Servitù non edificare a favore di condominio: prescrizione

Terreno gravato da una servitù di non edificare a favore di un condominio vicino: la demolizione dell’opera costruita in violazione della servitù interrompe la prescrizione?
riferimenti normativi: art. 1073 c.c.
precedenti giurisprudenziali: Cass., sez. II, Sentenza n. 10280 del 29/04/2010
Per approfondire consigliamo il volume: Manuale operativo del condominio

1. La vicenda

Nel 1931 veniva costituita una servitù di non edificare su un cortile (fondo servente) a favore di un condominio (fondo dominante). Nel 1978, sotto il predetto cortile veniva realizzato un tunnel che conduceva dalla pubblica via all’ingresso di una discoteca ubicata sul fondo servente. Successivamente (2003) il condominio citava in giudizio il proprietario del fondo servente e la società proprietaria della discoteca per far accertare la sussistenza del diritto di servitù. In particolare, l’attore chiedeva la cessazione dei comportamenti molesti, la rimessione in pristino e il risarcimento del danno. Il Tribunale dava torto al condominio; secondo il giudice di primo grado il diritto di servitù si era prescrittoex art. 1073 c.c. Una condomina proponeva appello evidenziando come la sentenza di prime cure non avesse considerato la demolizione e il completo rifacimento del tunnel, avvenuto nel 1995 ad opera della società che, all’epoca, gestiva la discoteca; secondo la condomina appellante, il termine ventennale non era decorso perché, nel 1995, si era verificato un atto interruttivo della prescrizione consistente nel rifacimento del tunnel (demolizione e successiva ricostruzione). La domanda veniva rigettata anche in secondo grado, seppur con diversa motivazione. La condomina ricorreva in cassazione. La ricorrente sostanzialmente faceva presente che, in caso di servitù di non edificare, la demolizione dell’opera edilizia costruita contravvenendo al divieto di costruire costituisce, in quanto tale, atto istantaneamente interruttivo della prescrizione della servitù, indipendentemente dalla causa e/o dall’autore della demolizione; la stessa condomina non riteneva rilevante che la demolizione fosse dovuta all’esercizio dello ius prohibendi da parte del titolare del fondo dominante.

2. La questione

La demolizione dell’opera costruita in violazione della servitù interrompe la prescrizione?

Potrebbero interessarti anche:

• Se la servitù di panorama, prevista nel contratto di acquisto dell’appartamento, riguarda solo i limiti di altezza di altra palazzina da edificare nell’area condominiale, non può essere ordinata la rimozione degli alberi di alto fusto messi a dimora negli spazi esterni al caseggiato
• I vizi e i gravami dell’immobile promesso in vendita

3. La soluzione

La Suprema Corte ha dato torto alla condomina. I giudici supremi hanno ritenuto condivisibile la tesi sostenuta dalla sentenza gravata, ossia che l’eliminazione dell’opera rivesta natura di atto interruttivo solo allorché si verifichi a causa dello ius prohibendi esercitato dal titolare del diritto di servitù.
In altre parole, ad avviso della Cassazione, la demolizione del tunnel avrebbe avuto carattere interruttivo se fosse dipesa dall’esercizio dello ius prohibendi da parte del titolare del fondo dominante (il condominio), ad esempio, in seguito all’esperimento di un’azione giudiziale (e non già per l’iniziativa del titolare del fondo servente, come accaduto nella fattispecie in esame).

4. Le riflessioni conclusive

In tema di estinzione del diritto di servitù negativa (il cui esercizio non si esplica nelle forme di un qualsivoglia comportamento positivo sul fondo servente), il non uso va identificato nella mancata osservanza dell’onere di riattivazione del diritto conseguente all’eventuale realizzazione di un fatto lesivo ad opera del proprietario del fondo servente (fatto che si produce al solo verificarsi di un qualsivoglia impedimento dell’esercizio della servitù), con la conseguenza che, nella ipotesi in cui il titolare del fondo servente abbia, nonostante l’esistenza di una servitù di non sopraelevazione, edificato un ulteriore corpo di fabbrica ad altezza superiore al limite consentito, il mancato uso dello “ius proibenti” da parte del proprietario del fondo dominante comporta, se protratto per un periodo superiore ai vent’anni, l’estinzione per prescrizione della servitù, nei limiti segnati dalle dimensioni della costruzione eseguita e mantenuta (Cass. civ., Sez. II, 16/01/1998, n. 326). Il termine di prescrizione delle servitù negative e di quelle continue (accomunate dalla peculiarità per cui il loro esercizio non implica lo svolgimento di alcuna specifica attività da parte del relativo titolare) decorre dal giorno in cui è stato compiuto un fatto impeditivo dell’esercizio del diritto medesimo (Cass. civ., sez. II, 26/02/2016, n. 3857). Pertanto, qualora sia stata convenzionalmente costituita una “servitus altius non tollendi” con precisa determinazione del suo limite di altezza, il mancato uso dello “jus prohibendi” da parte del proprietario del fondo dominante, per un periodo di oltre venti anni, nonostante la costruzione sul fondo servente di un edificio di altezza superiore al limite convenzionalmente fissato, comporta l’estinzione della servitù per prescrizione, nei limiti segnati dalla dimensione della costruzione eseguita e mantenuta (Cass. civ., Sez. II, 29/04/2010, n. 10280).
In ogni caso lo ius prohibendi si esercita proponendo una domanda giudiziale, non essendo sufficiente una mera costituzione in mora o una diffida stragiudiziale, il cui valore è limitato ai diritti di obbligazione e non è applicabile ai diritti reali (Cass. civ., sez. II, 11/07/2011, n. 15199). Nel caso di specie, la decisione di demolire il tunnel è stata assunta dal titolare del fondo servente per ragioni proprie e non su iniziativa del proprietario del fondo dominante (ossia il condominio).

Volume consigliato