La illegittimità accertata di provvedimenti della Pubblica Amministrazione non integra di per sé gli estremi di una condotta colposa, cui ricollegare automaticamente l'obbligo risarcitorio.

La illegittimità accertata di provvedimenti della Pubblica Amministrazione non integra di per sé gli estremi di una condotta colposa, cui ricollegare automaticamente l’obbligo risarcitorio.

di Pagano Iride, Avv.

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La seguente sentenza offre un’ interessante ricostruzione della dottrina e della giurisprudenza , a partire dalla storica decisione delle Sezioni Unite Civili della Cassazione n°500/1999, in materia di tutela aquiliana degli interessi legittimi pretensivi, che siano stati compromessi dalla adozione di provvedimenti amministrativi, dichiarati illegittimi dal Giudice Amministrativo.

A seguito dell’evoluzione giurisprudenziale, la responsabilità per colpa della P.A. può essere affermata solo qualora la violazione sia grave e sia stata commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da rendere evidente la negligenza e l’imperizia dell’organo amministrativo nell’assunzione del provvedimento dichiarato illegittimo.

Va ,invece, esclusa, quando l’indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, sia per la esistenza di contrasti giurisprudenziali che per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o in considerazione della complessità della situazione di fatto.

Ai fini della valutazione della domanda risarcitoria,pertanto, vanno presi in considerazione il comportamento complessivo degli organi amministrativi che sono intervenuti nel procedimento, il quadro delle norme rilevanti ai fini dell’adozione del provvedimento finale, la presenza di possibili incertezze interpretative, in relazione al contenuto prescrittivo delle disposizioni normative, onde apprezzare se l’organo procedente abbia effettivamente violato le comuni regole di buona amministrazione.

Come evidenziato dalla sentenza, in ordine al requisito della colpa della Pubblica Amministrazione, quale autonomo e distinto presupposto per la tutela aquiliana degli interessi legittimi pretensivi, che siano stati compromessi dalla adozione di provvedimenti illegittimi, ancorché la colpa , intesa in senso normativo e non psicologico, si risolva pur sempre nella violazione delle stesse regole di amministrazione, il giudizio di responsabilità si colloca nella prospettiva dinamica della genesi procedimentale del provvedimento, regole che valgono ad apprezzare la condotta amministrativa in termini di “comportamento”, per saggiarne la lesione di affidamenti in capo alle controparti private, laddove diversa è la valutazione, statica, in termini di illegittimità.

Nel primo caso di tratta di culpa in concreto (sub specie facti), nel secondo di culpa in astracto (sub specie acti).

In simile prospettiva , la tematica della colpa dell’Amministrazione ha finito per risolversi nella questione della scusabilità dell’errore commesso nella adozione del provvedimento illegittimo, elaborata mutuando in gran parte gli esiti della elaborazione penalistica in tema di scusabilità dell’error juris.

 

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania- Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima);Presidente *************; Estensore Cons. ***************.

Sentenza n°896 del 9 maggio 2014

sul ricorso proposto da ***, tutti rappresentati e difesi dall’avv. ***;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro in carica pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Salerno, al corso Vittorio Emanuele, n. 58;

per la condanna

al risarcimento del danno subito a causa dell’adozione dell’illecito decreto del Ministero per i beni e le attività culturali del 22.11.2007, recante annullamento dell’autorizzazione paesaggistica comunale n. 3461 del 17.7.2007, rilasciata per la realizzazione di un fabbricato trifamiliare in Ascea Marina, atto annullato con sentenza n. 996/2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2014 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con ricorso notificato in data 21 marzo 2012 e depositato il 22 marzo successivo, i ricorrenti esponevano di essere proprietari di un appezzamento di terreno sito in Ascea Marina e distinto in catasto al foglio ***.

L’area, estesa mq. 3184, ricadeva in zona C2 (“zona di espansione”) del PRG, ove era consentita la realizzazione di nuovi interventi edilizi, anche residenziali, secondo i seguenti parametri: a) indice di fabbricabilità fondiaria 0.50; b) indice di fabbricabilità territoriale 0.40; c) indice di copertura 0,20; d) altezza massima ml 7.00; e) numero di piani 2; f) distanza assoluta dagli edifici ml 10,00; g) distanza dai confini ml 5,00; h) parcheggi nel lotto 10 mq/100 mc.

La ricorrente *** aveva presentato un progetto per la realizzazione di un fabbricato trifamiliare su un unico livello fuori terra nel rispetto dello strumento di pianificazione comunale, scelta progettuale che, a suo dire, riduceva al minimo l’impatto ambientale dell’opera, risultando l’intervento programmato invisibile dai punti di pregio paesistico del territorio, primi fra tutti il mare e l’acropoli di *****.

Il progetto veniva assentito ai fini paesaggistici con decreto n. 3641 del 17.07.2007 del responsabile dell’UTC, che richiamava il parere della Commissione edilizia comunale integrata, favorevole in quanto “l’intervento si inseri [va] nel contesto senza danneggiare la visibilità perché contenuto in altezza [e] schermato dalla cortina edilizia di Ascea Marina, dalla vegetazione e dal rilevato ferroviario”.

La Soprintendenza con decreto n. 32150 del 22.11.2007 annullava, tuttavia, l’autorizzazione paesaggistica, assumendo la non corrispondenza tra la “tipologia prescelta e l’interazione percettiva tra i luoghi oggetto della previsione edificatoria e la torre di *****” e valorizzando la asserita mancanza di previsioni circa lo sviluppo dell’area, l’assenza di rilevanti interventi antropici nell’ambito interessato dall’intervento, separato dall’area urbana dal rilevato ferroviario e la pretesa illiceità del PRG comunale, nonché adducendo la “non corrispondenza dell’andamento orografico riportato nei grafici di progetto con il reale stato dei luoghi”.

Avverso tale lesiva determinazione la ricorrente adiva l’intestato Tribunale invocandone l’annullamento. A sostegno del gravame evidenziava, per quanto di perdurante interesse, che il sito di intervento era circondato da una serie di manufatti realizzati con l’espresso assenso della stessa Soprintendenza; che l’edificio progettato era invisibile dai punti di maggior interesse paesaggistico (mare e ***** di *****) e che i grafici di progetto riflettevano fedelmente lo stato dei luoghi.

Disposti incombenti istruttori (e segnatamente un sopralluogo congiunto da un funzionario della Soprintendenza e dal tecnico di parte), il Tribunale, in accoglimento del gravame, annullava il decreto ministeriale con la sentenza n. 996 del 26 maggio 2011, passata in giudicato in data 11 gennaio 2012.

2.- Nelle more del giudizio, tuttavia, interveniva una modifica della normativa urbanistica che determinava la perdita della vocazione edificatoria dell’area. In particolare, il piano del Parco nazionale del Cilento e del Vallo di *****, approvato nella seduta del Consiglio Regionale della Campania del 24 dicembre 2009 e pubblicato, rispettivamente, sul BURC 27 gennaio 2010, n. 9 e sulla GURI 136 in data 14.6.2010, immediatamente prevalente sul PRG comunale ex art. 12 1. 394/1991, aveva assoggettato il fondo della ricorrente alla disciplina prevista per le zone definite C1 del Piano del Parco (aree interessate da sviluppi infrastrutturali ai fini agricoli) nelle quali “la costruzione di nuovi edifici ed ogni intervento edilizio eccedente quanto previsto alle lettere a, b, c, dell’art.31 L.457/1978, fatti salvi gli interventi di ricostruzione di immobili danneggiati dai sismi di cui alla L.219/1981, sono ammessi solo in funzione degli usi agricoli, agrituristici e della residenza dell’imprenditore agricolo, nei limiti delle esigenze adeguatamente dimostrate e di quanto stabilito dalla LR 14/1982”.

In forza delle ridette previsioni, quindi, i ricorrenti assumevano persa la possibilità di trasformare il fondo di proprietà ai fini edilizi realizzando il progetto assentito dal Comune nel 2007, che avevano indiscutibilmente titolo a eseguire all’epoca del disposto annullamento.

Di qui il ricorso, con il quale gli istanti intendono conseguire il ristoro dei danni subiti a seguito della perdita della capacità edificatoria dell’area e dell’impossibilità di dare corso all’intervento edilizio programmato.

A sostegno dell’istanza risarcitoria depositavano in giudizio apposito elaborato peritale di parte.

2.- Si costituiva in giudizio l’intimata Amministrazione ministeriale, che argomentava l’insussistenza dei presupposti per la favorevole delibazione della domanda risarcitoria.

Alla pubblica udienza del 6 marzo 2014, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- La domanda è infondata e deve essere respinta.

2.- Incontestati i fatti così come esposti nella narrativa che precede, la difesa dell’Amministrazione è incentrata sul preliminare rilievo per cui, alla luce della giurisprudenza elaborata in subiecta materia, l’accertata illegittimità dei provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione non potrebbe integrare di per sé gli estremi di una condotta colposa, cui ricollegare automaticamente l’obbligo risarcitorio, dovendo a tal fine prendersi in considerazione il comportamento complessivo degli organi che sono intervenuti nel procedimento, il quadro delle norme rilevanti ai fini dell’adozione della statuizione finale, la presenza di possibili incertezze interpretative in relazione al contenuto prescrittivo delle disposizioni medesime, onde apprezzare se l’organo procedente sia incorso in violazioni delle comuni regole di buona amministrazione, di correttezza, di imparzialità e buon andamento.

In sostanza, la responsabilità per colpa potrebbe essere affermata solo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare ictu oculi la negligenza e l’imperizia dell’organo amministrativo nell’assunzione del provvedimento viziato, dovendo, per contro, essere negata quando l’indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativa di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.

Nella fattispecie, in particolare, sarebbe evidente la non ricorrenza dell’elemento soggettivo della colpa della P.A., posto che nella zona oggetto di controversia la Soprintendenza non aveva assentito altri interventi, dando continuità ad una valutazione di rilevanza paesaggistica già espressa in precedenti provvedimenti, senza dire che la particolare complessità e difficoltà dell’azione amministrativa diretta alla tutela del paesaggio sarebbe, di per sè, sintomatica della auspicata esclusione dell’elemento soggettivo per l’imputazione della responsabilità.

3.- Sulle esposte premesse, il Collegio osserva che – definitivamente acclarate l’illegittimità dell’originario diniego e la attuale non assentibilità della istanza in forza del sopravvenuto piano del parco – ai fini della disamina della domanda risarcitoria appaia decisivo l’accertamento della colpa dell’Amministrazione, quale criterio normativo di imputazione e traslazione dell’ingiusto pregiudizio subito.

4.- A proposito del (necessario) requisito della colpa della pubblica amministrazione quale (autonomo e distinto) presupposto per la tutelabilità, in via aquiliana, degli interessi legittimi pretensivi compromessi dalla adozione di provvedimenti contra legem, importa, in generale rammentare (cfr., sul punto, TAR Salerno, sez. I, 18 ottobre 2010, n. 11810 e Id., sez. I, 13 gennaio 2014, n. 86), come la sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite della Cassazione segni, ai fini che qui interessano, il passaggio dalla culpa in re ipsa (frutto della tradizionale e postulata impossibilità di prefigurare un giudizio di colpa ancorato alla personale negligenza o imperizia del funzionario agente) alla colpa c.d. di apparato, discendente dalla violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona Amministrazione da parte della organizzazione amministrativa (colpa come “disorganizzazione”).

Alla base del significativo revirement c’è, come è noto, una duplice e concorrente esigenza:

a) da un lato infatti – sotto un profilo schiettamente dogmatico – l’affermazione che l’attività provvedimentale illegittima integrasse di per sé (nella logica della responsabilità in re ipsa) la colpa dell’apparato pubblico aveva finito (pur nel, più raffinato, ambito di una concezione normativa della colpevolezza essenzialmente ispirata alla logica penalistica della colpa specificaex art. 43 c.p.) per porre dubbi di compatibilità con il principio della personalità della responsabilità civile (anche alla luce del ribadito carattere eccezionale della responsabilità oggettiva) e per evocare, parallelamente, una sintomatica (ed in certo senso paradossale) disparità di trattamento tra l’Amministrazione pubblica e gli altri soggetti dell’ordinamento, la cui colpa di regola deve essere provata e non è presunta: onde la tesi della culpa in re ipsa finiva per risolversi in una sorta di interpretatio abrogans dell’art. 2043 c.c. o in una sua sostanziale riscrittura, allorquando fossero in gioco i rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione;

b) dall’altro lato – ed in termini assai significativi – proprio la riconosciuta applicabilità dell’art. 2043 anche alla attività provvedimentale della pubblica Amministrazione e la rottura dell’argine della postulata irrisarcibilità degli interessi legittimi imponeva di distinguere chiaramente il profilo della illegittimità (dell’atto) da quello della illiceità (della condotta), al fine di predisporre una necessaria “rete di contenimento” ai giudizi risarcitori.

In sostanza, i tentativi volti a svalutare l’elemento soggettivo nell’illecito aquiliano della Pubblica Amministrazione sono stati smentiti da considerazioni di carattere generale attinenti all’ordinamento positivo, alla stregua delle quali, se si vuole inquadrare la responsabilità dell’Amministrazione nell’ambito dello schema dell’illecito di cui all’art. 2043 c.c. (schema, non a caso, escluso in materia di pubblici appalti, da Cons. Stato, 8 novembre 2012, n. 5686, che ha argomentato la autonomia della responsabilità obiettiva in tale speciale ambito, alla luce di Corte di Giustizia CE, Sez. III – 30 settembre 2010, C-314/09 ed avuto con ogni evidenza riguardo alla funzione non puramente compensativa della tutela ex artt. 122 ss. d. lgs. n. 163/206, nella attuale formulazione), non si può prescindere dall’indagine della imputabilità della condotta, così come avviene per i privati: di guisa che, ad un certo punto, le ragioni di semplificazione probatoria sottese all’orientamento tradizionale (volte a non imporre al privato un onere di allegazione eccessivamente pesante ed ad adeguare l’accertamento dell’elemento psicologico ad una organizzazione complessa) non sono logicamente sembrate più decisive.

In definitiva, la sentenza n. 500/1999 muove, per un verso, dalla esigenza (formale) di adeguare il giudizio di colpevolezza alla (nuova) lettura dell’art. 2043 c.c. (ricostruito quale norma primaria nel contesto di una concezione tecnica e non più etica della responsabilità civile, incentrata sulla ingiustizia del danno più che sulla illiceità del fatto e correlativamente orientata in funzione compensativa piuttosto che sanzionatoria,con consequenziale dequotazione della centralità della colpa) e, per altro verso, dalla esigenza (sostanziale) di evitare quella automatica sovrapposizione tra giudizio di illegittimità e valutazione di illiceità che avrebbe trasformato (una volta rotto l’argine della irrisarcibilità degli interessi legittimi) la responsabilità dell’Amministrazione in vera e propria responsabilità oggettiva.

Tuttavia, la formula della “colpa d’apparato” finisce per essere, in concreto, scarsamente euristica, cogliendo (come non si è mancato di evidenziare soprattutto nelle più attente elaborazioni dottrinarie) l’essenza del problema senza risolverlo.

Essa, infatti, è – per un verso –scontata (ovvio essendo che la colpa oggettiva e specifica riconnessa alla violazione delle regole poste all’azione amministrativa provvedimentale non può confondersi con la colpa soggettiva e generica derivante dalla negligenza, imprudenza o imperizia del funzionario agente), per altro verso ambigua (in quanto ancora la colpa alla violazione di quelle stesse regole di azione in base alle quali si formula il giudizio di illegittimità, disancorandola da una manifestazione di volontà: si può, infatti, osservare che le regole di azione, riferite alla pubblica Amministrazione, concretano, nella prospettiva in esame, ad un tempo regole di condotta e regole di validità, concorrendo nella qualificazione della fattispecie in termini di illegittimità sub specie acti ed illiceità sub specie facti). Onde – in termini chiaramente paradossali – per un verso potrebbe sembrare troppo agevole al privato dimostrare la colpa allegando la violazione delle regole “di buona amministrazione” (ma sarebbe questa una sostanziale sovrapposizione tra il giudizio di illegittimità e quello di illiceità, che fonda proprio la denegata logica della colpa in re ipsa), dall’altro la prova della colpa (ove – come sembra allora necessario precisare – distinta dalla prova della illegittimità) finisce per diventare diabolica se non impossibile (una “colpa senza colpevoli”, come si è criticamente ma efficacemente osservato).

Le reazioni di dottrina e giurisprudenza agli evidenziati paradossi si sono mosse in duplice direzione:

a) da un lato evocando, sul piano teorico ed in prospettiva sostanziale, un “ritorno”, in chiave “aggiornata” alla nozione oggettiva di colpa (come distinta dalla colpa in re ipsa);

b) dall’altro agevolando (sul piano applicativo ed in prospettiva processuale) la posizione del privato mediante letture interpretative che comportassero una sostanziale inversione dell’onere probatorio (alla luce del sotteso e fondamentale criterio di vicinanza della prova).

Dal primo punto di vista, si osserva che la tesi della culpa in re ipsa finiva per risolversi in una vera e propria “finzione di colpa” e, in buona sostanza, in una forma di responsabilità oggettiva (“occulta”), in quanto postulava (l’assunto di) una presunzione assoluta di colpa in presenza di illegittimità dell’atto (“se l’atto è illegittimo, l’Amministrazione versa per ciò stesso in colpa”).

Il chiarimento sul punto muove dall’osservazione che la c.d. colpa oggettiva (o specifica: arg. ex art. 43 c.p.) non va confusa con la colpa presunta, ma rappresenta solo la base normativa del giudizio di colpevolezza, inteso quale autonomo criterio di imputazione del danno ingiusto, distinto (ancorché beninteso correlato) rispetto al giudizio di illegittimità, che dà la stura all’apprezzamento del danno in termini di ingiustizia (per cui: se il provvedimento è illegittimo, il danno cagionato deve riguardarsi come ingiusto, siccome lesivo di un interesse protetto e tutelato dall’ordinamento; ma perché sia anche risarcibile occorre che sia imputabile secondo il canone di colpevolezza, che – per definizione – non può circolarmente riconnettersi alla mera illegittimità, che ne rappresenta solo il presupposto).

Il (proficuo) richiamo alla giurisprudenza comunitaria (basata sulla logica della “violazione grave e manifesta” della norma attributiva al privato della situazione di vantaggio lesivamente compromessa dall’operato dei soggetti pubblici) ha, in tale prospettiva, indotto ad intendere la colpa quale mera “qualificazione” (in termini di gravità) dei vizi del provvedimento. Se si vuole, semplificando: non ogni illegittimità sollecita il risarcimento, ma solo quelle illegittimità “gravi” che fondino un giudizio di effettiva “rimproverabilità” in capo all’Amministrazione (ciò che avviene sulla scorta di indici sintomatici quali: a) il grado di chiarezza e precisione della norma violata; b) la presenza o meno di orientamenti giurisprudenziali consolidati; c) l’ampiezza del potere discrezionale attribuito all’autorità; d) il carattere intenzionale o meno della violazione; e) l’eventuale novità della questione).

La tesi della “gravità della violazione” (per quanto in certo senso positivamente corroborata dalla recente modifica dell’art. 24 della l. n. 262/2005 operata, in tema di responsabilità delle autorità di vigilanza, dall’art. 4, 2° comma lett. d) del d. lgs. n. 303/2006, che si riferisce , a proposito della responsabilità delle autorità di vigilanza, ad “atti o comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave) si è, peraltro, prestata ad alcune valutazioni critiche:

a) per un verso, si osserva, la postulata equivalenza tra colpa e “violazione grave” esclude la risarcibilità in presenza di vizi formali non gravi, per i quali non può essere pregiudizialmente escluso un atteggiamento colposo dell’Amministrazione (una volta che lo si ancori non già – come la tesi in esame postula – alla misura della difformità dal paradigma legale di riferimento, sibbene al processo generativo dell’atto illegittimo, anche in relazione agli affidamenti privati lesi); in altri termini, “gravità della violazione” significa “gravità del vizio” del provvedimento, per cui il “vizio non grave”, che pure legittima l’annullamento dell’atto, varrebbe ad escludere pregiudizialmente la risarcibilità dei danni;

b) nella stessa prospettiva, il requisito di gravità della violazione finisce per porsi in rapporto di proporzione inversa rispetto all’ampiezza del potere discrezionale, poiché più il potere è discrezionale più il giudizio di gravità è disagevole (onde – non certo a caso – sulla scia della tesi in esame si è finito per distinguere il grado della colpa a seconda del tipo di vizio lamentato, per cui in caso di violazione di legge si avrebbe una colpa obiettivizzata, mentre in caso di eccesso di potere l’elemento colposo andrebbe specificamente dimostrato);

c) per altro verso, laddove la colpa si ancori, nella chiave “quantitativa” postulata dalla impostazione in esame, al grado di divergenza tra regola violata ed azione amministrativa, la “gra-vità della violazione” finisce per coincidere con la “gravità della colpa”, con conseguente limitazione, in assenza di base normativa, della responsabilità della p.a. (in violazione, oltretutto, dei principi di eguaglianza e di pienezza della tutela giurisdizionale: artt. 3 e 24 Cost.);

d) in direzione affatto opposta, l’inserimento tra gli indici rivelatori della colpa della univocità della normativa di riferimento finisce per aprire spazi notevoli di non colpevolezza e circostanze esimenti a favore della pubblica Amministrazione, per il tramite della canone di scusabilità dell’error juris (arg. ex Corte cost. n. 364/1988).

In diversa direzione – sul piano delle regole probatorie – la dottrina e la giurisprudenza hanno inteso svolgere in termini negativi il giudizio sull’elemento soggettivo, rimettendo alla pubblica Amministrazione (nella richiamata logica della vicinanza della prova) l’onere di dimostrare l’eventuale scusabilità dell’errore. In tal senso si rileva che l’illegittimità della determinazione amministrativa rappresenta, appunto, un errore del soggetto pubblico, di guisa che – ai fini della imputabilità delle conseguenze risarcitorie – occorra distinguere se si tratti di errore scusabile o meno (gravando, ovviamente, il relativo onere dimostrativo sulla stessa Amministrazione).

Il tentativo più radicale in questa direzione è, peraltro, compiuto dai teorici della responsabilità da “contatto sociale qualificato”, che ripudiano radicalmente il paradigma aquiliano per evocare un criterio di riparto dell’onere probatorio corrispondente a quello codificato, a tutto favore del privato, dall’art. 1218 c.c.. Rispetto al precedente orientamento della culpa in re ipsa, la tesi si risolve, sotto lo specifico angolo di osservazione della colpa, nel postulare una presunzione (non più assoluta, ma solo) relativa di colpa, superabile dalla pubblica Amministrazione con la dimostrazione che, in concreto, l’accertata violazione della regula agendi è derivata da vicende estranee al normale limite di esigibilità della condotta imposta al soggetto pubblico.

Tuttavia – al di là delle note critiche alla teoria del contatto sociale qualificato (che rischia di aprire la strada ad una tutela risarcitoria disancorata non solo dalla colpa, ma anche e prima ancora dallo stesso danno, in quanto sganciato dal necessario riferimento al finale bene della vita e riconnesso, in termini di interesse negativo da lesione di “affidamento procedimentale”, alla mera violazione delle formali regole dell’azione amministrativa; oltretutto il riferimento al paradigma contrattuale sembra oggi concretamente smentito dalla previsione di cui all’art. 2 bis della l. n. 241/90, come modificata dalla l. n. 69/2009, in tema di danno da ritardo, che si colloca inequivocamente all’interno del paradigma aquiliano) – si è osservato che anche la configurabilità di una (generalizzata) presunzione (ancorché relativa) di colpa in presenza di un atto illegittimo non è plausibile, in mancanza di idonea base positiva: quel che può operare è solo una presunzione semplice ex art. 2727 e 2729 c.c., fondata su regole e massime di esperienza, nella logica dell’id quod plerumque accidit, secondo un criterio di normale regolarità: ma si tratterebbe, allora, di una presunzione non (come la tesi criticata postula) in abstracto, ma solo in concreto (praesumptio, infatti, hominis e non legis), cioè a dire contestualizzata.

È questa, infatti, la tesi sostenuta da altra dottrina e da parte della giurisprudenza, le quali – ripudiando non meno la tesi della “gravità della violazione” che quella della natura contrattuale della responsabilità da contatto – assumono che la colpa andrebbe valutata “con riferimento al processo generativo del provvedimento illegittimo” ed alla sua “attitudine a pregiudicare l’affidamento del privato”, di tal che – a seguito dell’instaurarsi del rapporto amministrativo procedimentale – le regole che governano il procedimento amministrativo rappresentano la misura oggettiva della diligenza richiesta, in concreto, alla pubblica Amministrazione: onde la violazione di quelle regole, oltre a tradursi nella illegittimità dell’atto, rappresenta (in chiave sintomatica) indice presuntivo della colpa del soggetto pubblico (e la colpevolezza potrà dirsi provata quando la violazione risulti operante in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, laddove dovrà essere negata in presenza di un errore scusabile, per esempio imputabile al concorso di colpa dello stesso privato).

Provando a sintetizzare: ancorché la colpa (beninteso, in senso normativo e non psicologico) si risolva pur sempre nella violazione delle medesime regole – formalizzate o meno – di amministrazione, il giudizio di responsabilità si colloca nella prospettiva (dinamica) della genesi (procedimentale) del provvedimento (regole che valgono ad apprezzare la condotta amministrativa in termini di “comportamento”, per saggiarne la lesione di affidamenti in capo alle controparti private), laddove diversa è la valutazione (statica) in termini di illegittimità: nel primo caso di tratta di culpa in concreto (sub specie facti), nel secondo di culpa in astracto (sub specie acti).

È in simile prospettiva che, in dottrina e nella più avveduta giurisprudenza, la tematica della colpa dell’Amministrazione ha finito per risolversi nella questione della scusabilità dell’errore commesso nella adozione del provvedimento illegittimo, elaborata mutuando in gran parte gli esiti della elaborazione penalistica in tema di scusabilità dell’error juris (art. 5 c.p., nella “ricostruzione” di Cost. Cost. n. 364/1988). Con l’importante e triplice rilievo:

a) che – in quanto l’errore sia propriamente di diritto, e coinvolga perciò (l’interpretazione e la concreta applicazione del)la norma violata, il profilo probatorio risulta in larga parte assorbito dalla quaestio juris (che sollecita l’officioso accertamento giudiziale, secondo il canone del jura novit Curia): il che finisce per sdrammatizzare significativamente l’onere probatorio a carico del privato, il quale non dovrà fornire una plena probatio circa la (pretesa) inequivocità e la assoluta chiarezza della normativa da applicarsi al caso di specie, ma solo allegarla, spettando al giudice adito di conoscere lo stato dottrinale e giurisprudenziale relativo alla disposizione operante;

b) che il discorso sarebbe diverso solamente in relazione agli elementi di fatto che concorrano a qualificare la colpa dell’Amministrazione (per esempio inerenti il disatteso apporto partecipativo in sede procedimentale), per i quali – tuttavia – un discorso in termini di error facti potrebbe utilmente essere condotto (nella medesima prospettiva della sua scusabilità in chiave esimente) secondo la sopra evocata logica presuntiva ex art. 2727 e 2729 c.c..

5.- Le riflessioni che precedono orientano nella definizione del caso concreto.

Appare, invero, corretto l’assunto della difesa erariale secondo cui, indipendentemente dall’esito (sfavorevole) del giudizio inerente all’annullamento del decreto soprintendentizio oggetto di controversia, lo stesso era stato adottato nel quadro di un preciso e costante orientamento di tutela, per giunta esplicitamente formalizzato alla Regione Campania ed al Comune di Ascea con nota n. 22066 del 05.07.2006, con la qua le si chiariva, per quanto di interesse: a) che gran parte dei fenomeni di degrado del paesaggio riscontrati nel comune di Ascea erano da ritenere imputabili al piano regolatore che, anche in aree di espansione (come nel caso di specie), consentiva gli interventi diretti (in assenza di piano attuativo), seppure nel limite volumetrico di 700 metri cubi; b) che la Soprintendenza, nell’ambito delle proprie competenze, aveva disposto l’annullamento di “numerose autorizzazioni paesaggistiche”, anche richiamando formalmente l’amministrazione comunale ai tini di “una più accorta gestione del paesaggio vincolato”.

Che il costante orientamento della Soprintendenza fosse quello di garantire adeguate condizioni di tutela paesaggistica al territorio di Ascea situato a monte della linea ferrata è ulteriormente confermato dalle valutazioni effettuate dalla commissione interna del 16.11.2007, tenutasi proprio per l’esame dell’autorizzazione per cui è causa: nel corso di tale seduta (il cui verbale risulta versato agli atti del giudizio e la cui acquisizione sarebbe stata, in ogni caso, determinante ai fini dell’apprezzamento del complessivo “comportamento” amministrativo) la commissione evidenziò la necessità di annullare l’autorizzazione paesaggistica rilasciata alla sig.ra ***, proprio in ragione dei richiamati (ed ormai acquisiti) orientamenti di tutela.

La circostanza è sufficientemente eloquente al fine di dimostrare che il provvedimento soprintendentizio annullato non ha costituito il frutto di valutazione episodica e disparitaria (e, come tale, “negligente”), ma fu adottato in coerenza con la posizione formalmente assunta, che avrebbe caratterizzato, dal 2006 in poi, il modus operandi della Soprintendenza.

In sostanza, che il Tribunale abbia ravvisato il travisamento dei fatti idoneo a giustificare l’annullamento (per illegittimità) del provvedimento impugnato non esclude che la Soprintendenza debba ritenersi – se non altro sotto il profilo della coerente valorizzazione delle esigenze paesaggistiche della zona – esente da colpa (come prova – per quanto possa sembrare paradossale, proprio il successivo intervento protettivo prefigurato dal sopravvenuto piano del parco).

6.- Per le esposte ragioni, il ricorso deve essere, in definitiva, respinto.

La complessità della vicenda amministrativa giustifica ampiamente l’integrale compensazione delle spese e competenze di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

**************, Consigliere

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Pagano Iride

Pagano Iride

Svolge la professione in Nocera Inferiore (SA) Ha ottenuto una borsa di studio presso la L.U.I.S.S.-Roma in Diritto degli Enti Locali Ha maturato esperienza professionale di difesa e rappresentanza in giudizio, anche innanzi alle Giurisdizioni Superiori, a favore sia di privati che di Amministrazioni Pubbliche Locali. Si occupa prevalentemente di diritto amministrativo, con particolare riferimento all'urbanistica, all'edilizia, al risarcimento danni nei confronti della P.A., alle procedure a evidenza pubblica,  al giudizio di esecuzione del giudicato; di diritto civile nei rapporti paritetici con la P.A..


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