Reato di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.): verso l’abrogazione

L’ Abrogazione del reato di Abuso d’ Ufficio, di cui all’art. 323 c.p., porterà alla eliminazione di un baluardo per arginare il fenomeno corruttivo, posto a presidio del cittadino contro l’uso distorto della Pubblica Amministrazione?
La Pubblica Amministrazione, quale funzione appunto diretta al soddisfacimento degli interessi pubblici e non da asservire agli interessi privati.
O tale abrogazione comporterà una neutralizzazione dell’eccesso di scrutinio penale sull’azione amministrativa? Un “agere “amministrativo, la cui macchina organizzativa pubblica risulterà immobilizzata dalla così detta: “paura della firma”.
Ergo, l’Abuso d’ Ufficio, quale “freno invalidante” per la Pubblica Amministrazione medesima.
Un reato di Abuso d’ Ufficio che si avvia al suo inesorabile tramonto, ma che affonda le sue radici nel Codice Rocco, storicamente evidenziato del noto Avvocato Roberto D’Aloisio, e che può essere addirittura, da alcuni, visto come una fattispecie incriminatrice in grado di individuare altri reati contro la Pubblica Amministrazione, come la Corruzione o Concussione ecc, atteggiandosi ad una sorta di reato-spia.
Oppure detto reato, di cui si tratta, l’Abuso d’Ufficio necessita di una norma ancor più circoscritta e puntuale? Di una norma specifica, in ossequio al principio di determinatezza, quale corollario del principio di tassatività e tipicità, propri del principio di Legalità, principio cardine di ogni Stato di Diritto?
L’Abuso d’Ufficio, quale strumento da utilizzare con scienza giuridica e con coscienza.
Ai posteri l’ardua sentenza!
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1. Principio di offensività e l’esclusione dalla sfera penalmente rilevante degli atti amministrativi dalla mera discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica

Nella fattispecie incriminatrice dell’Abuso d’Ufficio, in considerazione dell’operare del Principio di Offensività, elaborato dalla Dottrina, quale criterio interpretativo ai fini della corretta individuazione del bene giuridico tutelato e della conseguente punibilità, viene in essere il parametro costituzionale, di cui all’art. 97 Cost.
Lo stesso art. 97 Cost. enuclea il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione medesima a fondamento della ratio della normativa a tutela dei delitti contro la pubblica amministrazione.
La Pubblica Amministrazione lesa nel suo prestigio, nella sua immagine, nel suo agire amministrativo funzionalizzato all’interesse pubblico e, per usare un termine adoperato dalla dottrina, sfruttata quale “mercimonio” nella pubblica funzione.
Allo stato attuale, con la recente riforma che ha investito il reato di Abuso d’Ufficio e precisamente con il D.L. N. 76/2020, convertito in LEGGE. 11
SETTEMBRE 2020 N.120, deriva la Limitazione della Responsabilità Penale, che si sostanzia in un Limite alla Discrezionalità Amministrativa, del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, o pubblico funzionario , qualora le regole comportamentali gli consentano di agire in un contesto di Discrezionalità Amministrativa e anche Discrezionalità Tecnica: intesa questa nel suo nucleo essenziale come autonoma scelta di merito, effettuata all’esito di una ponderazione comparativa  tra interessi pubblici e interessi privati , dell’interesse primario pubblico da perseguire in concreto.
Il NOVUM sottrae al giudice penale il sindacato del mero cattivo uso – la violazione dei limiti interni nelle modalità di esercizio della discrezionalità amministrativa. Tuttavia, l’esercizio del potere discrezionale non deve mai TRASMODARE in una vera e propria distorsione funzionale dai fini pubblici , configurando il così detto: SVIAMENTO DEL POTERE O VIOLAZIONE DEI LIMITI ESTERNI DELLA DISCREZIONALITA’, laddove risultino perseguiti, nel concreto svolgimento delle funzioni  o del servizio, interessi oggettivamente difformi e collidenti con quelli per i quali il potere discrezionale soltanto è attribuito; oppure si sostanzi nell’alternativa modalità della condotta , rimasta penalmente rilevante, dell’inosservanza dell’obbligo di astensione in situazione di conflitto di interessi .[1]
 (Cass, sezione sesta, 18 Maggio 2022-3 Giugno 2022, n. 21643)
Tutto quanto espresso dalla Cassazione deve applicarsi alle sole ipotesi di Abuso di Poteri Vincolati.
Pertanto, i giudici di Piazza Cavour della Suprema Corte di Cassazione affermano espressamente la restrizione dell’ambito applicativo dell’art. 323 c.p. post riforma, statuendo l’esistenza di una Abolitio criminis parziale , anche per la discrezionalità tecnica, non solo amministrativa e la mera abolitio criminis delle condotte antecedenti alla entrata in vigore della riforma , realizzate mediante la violazione di norme generali e astratte dalle quali non siano ricavabili regole di comportamento specifiche espresse o che lascino residuare margini di discrezionalità , così che deve escludersi che integri il reato la mera violazione dei principi di imparzialità e buon andamento , di cui all’art. 97, comma 3, Cost.
(Cass, sezione sesta 10 Giugno 2022- 19 Luglio 2022, n.28402). Da ciò consegue l’applicazione dell’art. 2, comma 2, codice penale. 

2. L’ uso del potere discrezionale non deve trasformarsi in una Distorsione Funzionale dai Fini Pubblici (abuso)

La Discrezionalità Amministrativa, identificandosi quale “criterio ermeneutico”, parametro interpretativo, costituisce lo spazio di riserva attribuito alla Pubblica Amministrazione libera e insindacabile nelle scelte e nelle valutazioni, ergo espressione dell’esercizio del potere discrezionale.
La Discrezionalità Amministrativa stessa che viene incisa anche con la riforma del Reato di Abuso d’Ufficio, sottratta al sindacato del giudice penale, a condizione che non si trasformi in un abuso del diritto, o meglio in una distorsione funzionale dai fini pubblici, interessi oggettivamente non conformi e collimanti con quelli per i quali soltanto il potere discrezionale è attribuito.
(Cass, penale, sezione sesta, 9 Dicembre 2020, n.442)

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Note

Bibliografia

• Giurisprudenza _ Corte di Cassazione
• 1.(Cass, sezione sesta, 18 Maggio 2022-3 Giugno 2022, n. 21643)
• 2. (Cass, penale, sezione sesta, 9 Dicembre 2020, n.442)
• 3.(Cass, sezione sesta 10 Giugno 2022- 19 Luglio 2022, n.28402)
• 4. e orientamenti conformi