Nudge theory ed agire amministrativo

Ormai da qualche anno, anche l’ordinamento giuridico italiano presenta applicazioni di Nudge Theory ed inevitabilmente, la dottrina ha dovuto confrontarsi con il tema, il quale, nel suo essere interessante ed innovativo, pone molteplici questioni da analizzare relativamente ai principi dell’ordinamento giuridico italiano, specificamene con riguardo al diritto amministrativo.
Occorre, innanzitutto, comprendere di cosa si tratta quando ci si riferisce all’argomento in analisi.

1. Cos’è la Nudge Theory

La Nudge Theory viene formulata negli Stati Uniti, nel libro Nudge. Improving decisions about health, wealth and happiness[1], scritto da Richard H. Thaler^[2] e Cass R. Sunstein^[3], i quali muovono sostanzialmente le mosse dal fatto che il comportamento umano subisce inconsapevolmente l’effetto di molti errori cognitivi, i cd. bias cognitivi. Quando si parla di Nudge Theory, dunque, si fa riferimento ad un concetto per cui, attraverso suggerimenti indiretti, è possibile influenzare il processo decisionale dei soggetti nei cui confronti si applica tale metodo. Gli individui, quindi, possono essere pungolati per far sì che operino la scelta desiderata da un decisore esterno e giustificata da un fine di tutela dell’interesse anche del soggetto pungolato. Per ottenere tale risultato, è necessario predisporre il contesto decisionale in cui il soggetto si trova ad operare la scelta; a tale scopo, occorrono gli architetti delle scelte, in grado appunto di predisporre l’ambiente in cui i soggetti prendono le loro decisioni, predisponendovi i pungoli funzionali al fine atteso.  
Gli stessi autori innalzano il nudge ad un movimento di pensiero autonomo, capace di influenzare molti, se non tutti, gli ambiti del vivere civile e chiamano il loro “nuovo movimento” con il nome di “paternalismo libertario”^[4]. Proprio questo aspetto consente di contrapporsi alle molteplici critiche alla teoria, poiché l’aspetto paternalistico viene bilanciato dalla componente di libertà di scelta sempre garantita per i soggetti sottoposti al pungolamento.
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2. Quanto Nudge intorno a noi

Diversamente da ciò che si potrebbe pensare, è molto probabile che ciascun individuo, almeno una volta nella propria vita, si sia confrontato con un’applicazione della Nudge Theory, giacchè essa è molto più usata di quanto si potrebbe pensare.
Voltandosi indietro al periodo in cui il recente Coronavirus era una problematica di prim’ordine, è possibile rintracciare esempi di nudge in tutta la segnaletica che è stata apposta sul pavimento dei luoghi pubblici, la quale ricordava di sanificare le mani, di misurare la temperatura e di mantenere le distanze per non creare assembramenti. In questo caso, l’architettura delle scelte è stata predisposta in modo che i segnali (di solito rossi o gialli o comunque di un colore ben evidente) inducessero l’utente a fermarsi alla postazione per munirsi di gel igienizzante o per permettere al termoscanner di rilevare la temperatura, oppure gli ricordassero di non avvicinarsi troppo agli altri fruitori del servizio.
Un ulteriore e diverso esempio di nudge, lo si rintraccia nei locali dell’Università degli Studi di Teramo, dove sono comparse, in una collocazione attigua alla zona dove sono posti i distributori di caffè, snack e bottigliette d’acqua, dei box chiamati dagli studenti “fontanelle”, in quanto sono dei veri e propri erogatori di acqua collegati alla rete idrica del Ruzzo, che fornisce la zona di Teramo. Contemporaneamente all’installazione di tali strumenti, sono state rese disponibili, presso il bar di Ateneo, delle borracce in alluminio della capacità di 440ml, acquistabili ad un prezzo contenuto. Lo scopo di tale iniziativa è di incoraggiare gli studenti e tutti gli utenti della struttura ad abbandonare l’utilizzo delle tradizionali bottigliette di plastica, per passare alla borraccia.
Muovendosi, poi, oltre confine, si può considerare un esempio che arriva dalla Svezia. Qui, infatti, nella stazione di Odenplan della rete metropolitana di Stoccolma, dagli inizi del 2009, se si sceglie di utilizzare le scale tradizionali, anziché le scale mobili, sarà possibile passeggiare su un’enorme tastiera e verrà prodotta una gradevole armonia[5]. Questo risultato è sembrato interessante agli utenti, i quali hanno fatto registrare un notevole aumento del numero di persone che preferisce le scale tradizionali a quelle mobili, il 66% in più degli utenti, tra cui, sorprendentemente, anche persone anziane, ragazzi ed, ovviamente, i bambini.^[6]
Le situazioni riportate non hanno posto nessun obbligo ai cittadini, ma hanno cercato soltanto di indurli al comportamento più coerente con la tutela dell’interesse pubblico da considerare, lasciando loro la completa libertà di comportarsi diversamente e di optare per un comportamento diverso da quello atteso.
Sia in Italia che all’estero, soprattutto nel mondo anglosassone, sono moltissimi i casi in cui gli architetti delle scelte hanno saputo predisporre il contesto decisionale in funzione dell’interesse pubblico da tutelare, pungolando così l’utente verso il comportamento atteso, ma lasciandogli sempre la possibilità di opting out, ponendo in essere un comportamento diverso da quello pù funzionale all’interesse da tutelare.

3. Nudge Theory e funzione amministrativa

Nel volume di Thaler e Sunstein, non viene espressa una posizione netta circa l’applicazione della loro teoria all’ambito pubblico o privato, ma, in più occasioni, viene ribadito che “non meno dei dirigenti del settore privato, i funzionari pubblici possono pungolare i cittadini per orientarli verso scelte in grado di migliorare la qualità della loro vita”^[7]. Un provvedimento amministrativo la cui adozione è ispirata alla Nudge Theory configura una modalità di azione della Pubblica Amministrazione che presenta il carattere della novità. La PA infatti sceglie, con questo strumento, di perseguire l’interesse pubblico inducendo i cittadini ad adottare un comportamento funzionale alla cura dell’interesse, non secondo il modello tipico del command and control[8], ma con un modello diverso e non tipizzato dal diritto amministrativo.
Considerando il caso della metropolitana di Stoccolma, i cittadini che scelgono di percorrere le scale tradizionali, trasformate in tastiera, pongono in essere il comportamento auspicato dalla PA senza un vero precetto che chieda loro di conformarsi a quel comportamento e l’Amministrazione Pubblica, da parte sua, fa in modo di ottenere dai cittadini il comportamento conforme alla salvaguardia dell’interesse pubblico (quello della tutela della salute) non con un provvedimento impositivo, indirizzato ai fruitori del servizio (le scale della metropolitana), ma predisponendo uno scenario a cui la psiche dei cittadini sarebbe stata sensibile, al punto da farli propendere per la via delle scale tradizionali e non per quella delle scale mobili, collegando all’uso delle prime l’emissione di un suono piacevole. In casi come questo, l’Amministrazione decide con un provvedimento non tradizionale, in quale, appunto, indica il comportamento necessario alla predisposizione dello scenario sensibile per la psiche^[9] degli utenti. Il nuovo modello dettato dall’attuazione di politiche di nudge, tuttavia, non sarebbe totalmente avulso dall’attuale sistema, comporterebbe soltanto l’introduzione di una nuova modalità di espressione del potere amministrativo. Si avrebbe, cioè, l’espressione di un momento decisionale che prescinde dallo schema teorico classico: utilizzando i principi della Nudge Theory, le decisioni dell’Amministrazione permangono, non verrebbero eliminate, ma sarebbero decisioni diverse, che attengono al contesto e che sono frutto degli studi delle scienze cognitive applicate all’attività normativa ed amministrativa. Ad ogni modo, l’utilizzo di un provvedimento recante l’attività di nudging, viene prodotto nell’ambito di un modello in cui c’è sempre un’attività di indirizzo politico-amministrativo, cui segue un’attività di gestione nella quale viene ad esistenza questa nuova species provvedimentale[10]. La nuova tipologia di provvedimento, dunque:
a)      si caratterizza come una nuova modalità di attività della Pubblica Amministrazione;
b)      si distingue dal tradizionale modello del command and control abbinato all’incentivo o alla sanzione;
c)      non apporta un nuovo contenuto precettivo, bensì descrive la situazione da concretizzare per ottenere il comportamento dei cittadini finalizzato alla tutela dell’interesse pubblico;
d)      pur rispondendo alle dinamiche preliminari di un provvedimento amministrativo, fonda la sua credibilità sugli esiti degli studi delle scienze comportamentali.
Posta, quindi, la possibilità di un nuovo provvedimento amministrativo, bisogna sottolineare che per porlo realmente in essere, occorre la figura del funzionario amministrativo. Egli, grazie alla possibilità di esercitare la discrezionalità, può operare nell’ordinamento con il nudging, non solo in maniera conforme ai caratteri tipici del funzionario, come descritti, ma anche rispettando profondamente i principi e le modalità del procedimento amministrativo. Ricorrendo alla Nudge Theory, il funzionario non viene meno al suo dovere d’ufficio, perché il nudging si configura soltanto come uno strumento non tradizionale che può essere utilizzato per esplicare la funzione amministrativa. Ciò può realizzarsi dal momento che l’apparato burocratico può essere considerato come produttivo di tutela dell’interesse pubblico attraverso la funzione amministrativa e, per realizzare al meglio la propria “attività produttiva”, “fa appello alla intelligenza, fantasia, spirito di adattamento (…) degli stessi funzionari”^[11], elementi che possono essere considerati necessari ed indispensabili “per correre l’avventura che oggi costituisce l’esercizio di una funzione amministrativa”^[12].
Concludendo, bisogna riconoscere che le innovazioni sono spesso viste come attività ostili o pericolose, ma altrettanto spesso possono sorprendere con gli effetti che realizzano. Per tale ragione, anziché porsi aprioristicamente in contrapposizione a tale teoria, conviene considerare la possibilità di analizzarne gli aspetti fondanti, nonché di darle una possibilità nell’ordinamento. Bisogna realmente aspettarsi ed accogliere con entusiasmo la Nudge Theory nell’ordinamento amministrativo italiano, come una moderna ed efficace modalità di agire amministrativo, giacchè essa ha già dimostrato di poter produrre risultati positivi in realtà in cui è stata realizzata, non soltanto nel settore privato. Tale innovazione, ovviamente, non si pone l’obiettivo di sostituire il modello tradizionale, ma si presenta perfettamente compatibile con esso e con il rispetto della libertà dei singoli, con la possibilità di risultati anche più efficienti in ambiti cruciali[13] per la tutela dell’interesse pubblico. “In definitiva il nudge costituisce uno strumento di regolazione che, per le sue intrinseche caratteristiche, si può affiancare in modo (…) naturale agli altri strumenti noti”[14].