Nelle gare pubbliche il concorrente che abbia presentato una dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 incompleta, ovvero che abbia omesso di presentarla, non può per tali ragioni essere escluso dalla gara, dovendo essere sempre consentita la sanatoria delle lacune in cui è incorso, anche se essenziali, dimostrando di essere comunque in possesso di tutti i requisiti di ordine generale di cui al medesimo art. 38 (Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 22/03/2016, n. 434).
Il fatto
Innanzi all’adito Tar Brescia parte ricorrente censura gli atti con i quali l’amministrazione (resistente) ha disposto la sua esclusione dalla gara d’appalto per il servizio di disidratazione, trasporto e smaltimento di fanghi derivanti dal trattamento delle acque reflue urbane.
In punto di diritto l’adito G.A. è chiamato a soffermarsi sull’istituto del soccorso istruttorio.
La decisione del Tar Brescia
Con riferimento al “nuovo” soccorso istruttorio si osserva in sentenza che, ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), novellato con D.L. 90/2014, l’irregolarità, l’incompletezza e (addirittura) la mancanza delle autocertificazioni con le quali i concorrenti attestano il possesso dei requisiti di ordine generale non può, in modo automatico, essere sanzionata con esclusione degli stessi dalle pubbliche gare.
Così, ai fini della partecipazione alle gare, assume rilevanza l’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, e non la presenza o il contenuto delle dichiarazioni attestanti i medesimi.
Il Legislatore ha ribadito la preminenza del dato sostanziale – ossia la sussistenza dei requisiti di partecipazione – su quello formale, relativo alla completezza ed analiticità delle autodichiarazioni prodotte dai concorrenti all’atto della presentazione delle offerte.
Pertanto, argomenta ancora l’adito Collegio giudicante, il concorrente che ha presentato una dichiarazione ex art. 38 cit. incompleta, ovvero che ha omesso di presentarla, non può per tali ragioni essere escluso dalla gara, dovendo essere sempre consentita la sanatoria delle lacune in cui è incorso, anche se essenziali, dimostrando di essere comunque in possesso di tutti i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del Codice.
L’ampiezza della locuzione utilizzata dal legislatore (“La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 …”) è tale da consentire di affermare che la mancanza non solo delle dichiarazioni sostitutive, ma anche della documentazione “essenziale”, in quanto prescritta dalla legge ovvero dal bando di gara, non è tale da inficiare la partecipazione dell’impresa, dovendosi in tal caso attivare un iter sub-procedimentale volto a consentire all’offerente di integrare la documentazione eventualmente omessa.
L’istituto di in esame è – argomenta ancora il Tar Brescia – espressione dei principi del favor partecipationis (in quanto evita l’applicazione di misure espulsive nei confronti delle imprese fondate su vizi e omissioni di carattere formale) e del buon andamento dell’amministrazione, dato che l’ampliamento della platea delle offerte è funzionale all’elevazione dei livelli qualitativi e all’incremento dei risparmi di spesa.
Dunque gli artt. 38 comma 2-bis e 46, comma 1-ter, del D.Lgs. 163/2006, nel testo introdotto dall’art. 39 del D.L. 90/2014 convertito in L. 114/2014, nell’ampliare la sanatoria ad ogni caso di mancanza, incompletezza o irregolarità, anche essenziale, degli elementi e delle dichiarazioni che devono essere prodotte dai concorrenti in base a norme di legge o al bando o al disciplinare di gara, si pongono come norme immediatamente precettive, suscettibili integrare la disciplina dettata dalla lex specialis, a prescindere da una previsione espressa.
Si richiama così in sentenza la decisione resa da T.a.r. Puglia Lecce, sez. II, 3 febbraio 2016, n. 241 secondo cui: <<in base a quanto previsto dall’art. 38, comma 2 bis del D.lgs 163/2006, come aggiunto dall’art. 39 d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n.114, l’istituto di cui si discorre ha un raggio di azione ormai molto esteso, in materia di omissioni, incompletezze o irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive (di cui al comma 2) attraverso le quali il concorrente dimostra il possesso dei requisiti di ordine generale per partecipare alla selezione. Anche in presenza di siffatti vizi essenziali della domanda, ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis del d.lgs 163/2006, “la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere” (e tanto al netto della sanzione pecuniaria per accedere al soccorso nella sua forma più estesa). Poi, l’art.46, comma 1 ter dello stesso codice affida al soccorso istruttorio un ulteriore spazio di operatività quando stabilisce che “le disposizioni di cui all’art. 38,comma 2 bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” ( comma aggiunto dall’art. 39, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014 n.114)>>.
Decisioni conformi
<<In base a quanto previsto dall’art. 38, comma 2 bis del D.lgs 163/2006, come aggiunto dall’art. 39 d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n.114, l’istituto di cui si discorre ha un raggio di azione ormai molto esteso, in materia di omissioni, incompletezze o irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive (di cui al comma 2) attraverso le quali il concorrente dimostra il possesso dei requisiti di ordine generale per partecipare alla selezione. Anche in presenza di siffatti vizi essenziali della domanda, ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis del d.lgs 163/2006, “la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere” (e tanto al netto della sanzione pecuniaria per accedere al soccorso nella sua forma più estesa). Poi, l’art.46, comma 1 ter dello stesso codice affida al soccorso istruttorio un ulteriore spazio di operatività quando stabilisce che “le disposizioni di cui all’art. 38,comma 2 bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (comma aggiunto dall’art. 39, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014 n.114)>>.
(T.a.r. Puglia Lecce, sez. II, 3 febbraio 2016, n. 241)
Normativa di riferimento
D.Lgs. n. 163/2006
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