Offerta economicamente più vantaggiosa: la nomina dei commissari esterni

Offerta economicamente più vantaggiosa: la nomina dei commissari esterni

Qui la sentenza: TAR Lazio - Sez. II - sentenza n. 14142/2015

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Una peculiare interpretazione del TAR Lazio relativamente all’art. 84, comma 8 del D.lgs. 163/2006 e la disciplina dettata dal Nuovo Codice dei contratti pubblici.

 

Con la sentenza n. 14142/2015, il TAR Lazio, Sez. II, ha affrontato, in epoca precedente all’emanazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, il tema relativo alla composizione delle Commissioni giudicatrici preposte alla valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

 

In particolare, i giudici romani si sono trovati a dover risolvere la seguente questione, ossia se possa la stazione appaltante, “considerata la valenza dell’opera”, chiedere la disponibilità a far parte della Commissione giudicatrice – direttamente – al Presidente di un Ordine professionale.

 

Il TAR ha ritenuto che la mera lettura dell’art. 84, comma 8, D.Lgs. n. 163/2006, consente di affermare che:

–   la facoltà di ricorrere a membri diversi dai funzionari della stazione appaltante può avvenire nelle due circostanze, alternative tra loro, rappresentate, da un lato, dalla “accertata carenza in organico di adeguate professionalità”, dall’altro, nei casi “previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate”;

–   ove la scelta ricada sui funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici, questa avrebbe indubbiamente carattere fiduciario, non essendo all’uopo prescritta alcuna forma di selezione, sull’assunto che tale qualità dia sufficienti garanzie di professionalità e trasparenza.

 

Più nel dettaglio, da un lato, il TAR Lazio ha ritenuto che, poiché l’appalto in oggetto deve essere incluso negli interventi di particolare complessità tecnica e logistica cui fa riferimento la disciplina regolamentare, la scelta di ricorrere a qualificati membri esterni nella composizione della Commissione giudicatrice non necessiterebbe di particolare motivazione, ricorrendo appunto un’esigenza “oggettiva e comprovata” a sostegno di tale soluzione e, dall’altro, che le modalità di individuazione e nomina dei commissari esterni sarebbe stata rispettosa dei principi di imparzialità e trasparenza in quanto dette modalità “sono assimilabili non già alla “chiamata diretta” di professionisti privati, bensì alla scelta, fiduciaria, dei funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici, quale descritta nel periodo precedente della disposizione in esame”.

 

In particolare, è stato rilevato che:

–     i soggetti interpellati dall’Amministrazione rivestono un ruolo istituzionale nell’ambito di enti, che hanno natura pubblica e sono quindi equiparabili alle “amministrazioni aggiudicatrici” di cui all’art. 3, comma 25, del Codice;

–     i Presidenti (o i vice Presidenti) sono legati ai rispettivi Ordini professionali da un rapporto di natura organica, che consente agevolmente l’applicazione analogica della disposizioni da ultimo riportate, in quanto aventi, rispetto ad esse, la medesima ratio;

–          la richiesta rivolta dall’amministrazione aggiudicatrice ai Presidenti di due Ordini professionali, pertanto, non comporterebbe la violazione dei principi di imparzialità e trasparenza in quanto “esse sono assimilabili non già alla “chiamata diretta” di professionisti privati, bensì alla scelta, fiduciaria, dei funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici” di cui all’art. 84, comma 8, 2^ periodo, D.lgs. 163/2006.

 

Eppure, la soluzione proposta dal TAR Lazio non pare convincente.

 

A ben vedere, infatti, anche laddove il ricorso ai membri esterni possa trovare giustificazione nella complessità dell’intervento, comunque difficilmente ciò potrebbe consentire all’Amministrazione di omettere la motivazione circa le “esigenze oggettive e comprovate” che giustificano il ricorso a soggetti esterni alla stazione appaltante, così come espressamente richiesto dall’art. 84, comma 8, D.Lgs. 163/06; in secondo luogo, è discutibile l’affermazione in base alla quale la chiamata diretta del Presidente dell’Ordine degli I. e del Presidente dell’Ordine degli A. di Roma e Provincia non sia una chiamata diretta di professionisti privati, ma la scelta fiduciaria di funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici.

 

La questione è squisitamente interpretativa. In particolare, ci si chiede quale necessità (anche solo normativa) si avrebbe a selezionare quale membro esterno di una Commissione di gara un professionista iscritto negli elenchi predisposti dagli Ordini professionali, se già i medesimi Ordini (e pertanto i suoi professionisti) sono considerati amministrazioni aggiudicatrici (e pertanto “funzionari pubblici”), con l’ovvio corollario che, allora, la stazione appaltante ben potrebbe procedere nei loro confronti sulla base di una scelta fiduciaria.

 

A parere di chi scrive, fare leva sulla “natura pubblica degli Ordini Professionali e la carica rivestita di Presidente dello stesso” e la conseguente equiparazione con gli Organismi di diritto pubblico, al fine di giustificare l’improprio operato dell’amministrazione comunale, determina una palese forzatura interpretativa, tenuto conto per un verso del chiaro tenore letterale della norma in commento, e pertanto dell’intento del Legislatore di disciplinare in modo specifico il caso in cui sia scelto un professionista iscritto ad un Ordine professionale.

 

Peraltro, il postulato della massima imparzialità per l’individuazione e nomina dei commissari esterni nelle commissioni di gara risulta massimamente ribadito proprio dalla recente disciplina dettata dal D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo “Codice dei contratti pubblici”).

 

Con tale novella, infatti, il legislatore nazionale, anche sulla scorta delle indicazioni provenienti dal legislatore comunitario, ha meglio specificato la disciplina relativa alla composizione della Commissione giudicatrice cui è demandata la valutazione delle offerte tecniche.

 

Più in dettaglio, ai sensi dell’art. 77, comma 3, nuovo Codice dei contratti “I commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC di cui all’articolo 78 (…) Essi sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione (…)”.

 

È di tutta evidenza come la disciplina da ultimo richiamata ha inteso specificare, apertis verbis, la necessità dell’assoluta trasparenza nella scelta dei commissari, allo scopo prevedendo peraltro l’istituzione di un apposito Albo presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione, con ciò proponendosi di porre fine a possibili interpretazioni tese a riconoscere una sostanziale libertà da parte dell’Amministrazione nella scelta dei soggetti deputati a valutare le offerte dei concorrenti.

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