La necessita dell’effettivo avviamento dell’attività nel requisito di idoneità professionale

di Pietro Pallesca
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Qui la sentenza: Consiglio di Stato -sez. V- sentenza n. 4474 del 01-06-2022

Il contenzioso originava dall’impugnazione dell’aggiudicazione del secondo concorrente nei confronti del primo. In primo grado il TAR competente rigettava il ricorso. Impugnata la sentenza al Consiglio di Stato, in particolare l’appellante deduceva l’erroneità della sentenza per non avere accolto la censura con cui aveva evidenziato che la società prima in graduatoria era stata creata appositamente per la partecipazione alla gara (era stata costituita il data 13 aprile 2021 ed iscritta alla Camera di Commercio il 15 aprile 2021), era inattiva alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (29 aprile 2021), e lo è rimasta almeno sino all’aggiudicazione della gara e per questo andava esclusa.

Secondo la tesi della ricorrente, infatti, ai fini della dimostrazione di un’idonea capacità professionale non basterebbe, infatti, la mera dimostrazione dell’iscrizione formale alla Camera di commercio, dovendo i concorrenti essere forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico, senza che rilevi quanto riportato nell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo o nello statuto societario, che esprimerebbe soltanto potenziali indirizzi operativi, non rilevanti ove l’attività non risulti attivata.

Secondo la stazione appaltante, invece, l’intenzione chiara risultante dalla lex specialis di gara era quella di aprire la concorrenza anche a imprese cosiddette “start up”; la stessa ha previsto, invero, che partecipassero anche operatori economici neocostituti e per di più in assenza di specifici requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa, ma dotati degli specifici requisiti di professionalità, in considerazione sia del modico valore e della semplice esecuzione dell’affidamento. Le argomentazioni

    Indice

  1. La Pronuncia
  2. Conclusioni

1. La Pronuncia

Il Consiglio di Stato con sentenza, sez. V, 01.06.2022 n. 4474 ha ritenuto l’appello fondato con riferimento al primo motivo di appello, assorbente, con cui l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza appellata per aver ritenuto infondato il corrispondente motivo concernente la carenza del requisito di ordine professionale in capo all’aggiudicataria.

Secondo la ricostruzione del Consiglio la dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività che è tra l’altro oggetto dell’affidamento deve significarsi che il concreto svolgimento dell’attività da parte della concorrente deve essere desunto appunto dall’iscrizione alla CCIAA.

Non può dunque risolversi in un astratto “adempimento” il possesso del requisito di idoneità professionale.

Tale orientamento, già affermato dalla giurisprudenza amministrativa sul tema, prescrive che la finalità dei requisiti di idoneità, di capacità economica e di capacità tecnica deve essere la selezione dei migliori offerenti, e dunque il possesso degli stessi non può che essere effettivo e concreto.

Ciò significa che attraverso l’iscrizione camerale dovrebbe desumersi il concreto svolgimento della prescritta attività da parte dell’operatore economico.

Tale ragionamento, come conclude la sentenza,  “esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata, come, peraltro, evidenziato da una giurisprudenza altrettanto uniforme che avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori – invero, potenzialmente illimitati – nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati” (cfr. Cons. di Giust. Amm., 26 marzo 2020, n. 213; Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2176; VI, 15 maggio 2015, n. 2486; III, 28 dicembre 2011, n. 6968; VI, 20 aprile 2009, n. 2380; V, 19 febbraio 2003, n. 925).

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 2. Conclusioni

La sentenza in commento si pone in continuità con la giurisprudenza già citata, che collega strettamente i requisiti richiesti dal Bando di gara alle concrete capacità dell’operatore economico. In altri termini, non può essere un adempimento formale il possesso di un requisito ma, come prescritto da questa sentenza con particolare riferimento al possesso del requisito di idoneità professionale, l’attività deve essere avviata e “concreta”, non bastando la “mera” iscrizione alla Camera di Commercio ai fini della positiva sussistenza del requisito.

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Pietro Pallesca

Legale esperto in diritto amministrativo e nello specifico in appalti pubblici. Collabora attualmente con una nota rivista specializzata in appalti.


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