Il Prefetto può annullare le trascrizioni dei matrimoni gay contratti all’estero: sono radicalmente nulli e non trascrivibili.

Il Prefetto può annullare le trascrizioni dei matrimoni gay contratti all’estero: sono radicalmente nulli e non trascrivibili.

Milizia Giulia

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È quanto affermato dal Consiglio di Stato con tre sentenze identiche (sez. III nn.4897-4899) con cui bacchetta il Sindaco di Roma  che, contravvenendo alla c.d. Circolare Alfano, aveva provveduto a registrarli all’anagrafe. È bene ricordare che le tematiche sulle nozze tra persone dello stesso sesso, sulla loro trascrizione in Italia e quelle connesse alla genitorialità di LBGT (stepchild adoption, Fivet, utero in affitto) hanno dato adito a roventi polemiche come dimostrato dagli ostacoli incontrati dal DDL Cirinnà n.2, la cui approvazione è in salita e forse slitterà, come detto dal ministro Boschi, a gennaio, dalla disobbedienza civile di alcuni sindaci che malgrado il divieto hanno continuato a registrare tali atti e dall’incertezza normativa e giurisprudenziale: di tutti questi argomenti è stato dato un puntuale approfondimento nell’ebook “Nuove forme di convivenza ed unioni civili gay”, di cui la presente nota è un ulteriore aggiornamento come, da ultimo, le note a sentenza alla Cedu caso Oliari ed altri del 21/7/15, alla CDA di Firenze dell’8/10/14 (annullata la sentenza di Grosseto che per prima aveva riconosciuto e trascritto le nozze gay). Sull’adozione si ricordi che pochi giorni fa il Tribunale dei minori di Roma, per la seconda volta in Italia, ha sancito l’adozione del figlio della compagna, cui verrà dato anche il cognome della partner ricorrente, nato all’estero con la Fivet.

Il  caso. <<Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, dopo aver riconosciuto l’insussistenza di qualsivoglia diritto alla trascrizione negli atti dello stato civile di matrimoni tra coppie omosessuali celebrati all’estero (e, di conseguenza, la legittimità della circolare in data 7 ottobre 2014 con cui il Ministro dell’interno ne aveva stabilito l’intrascrivibilità in Italia), ha, nondimeno, giudicato illegittimi (annullandoli, in parziale accoglimento del ricorso di primo grado) l’impugnato provvedimento con cui il Prefetto di Roma aveva decretato l’annullamento delle trascrizioni dei matrimoni celebrati all’estero dai ricorrenti e la presupposta, menzionata circolare (nella parte in cui invitava i Prefetti ad annullare dette trascrizioni), sulla base dell’assorbente rilievo per cui la rettifica o la cancellazione degli atti dello stato civile resta riservata in via esclusiva all’autorità giudiziaria ordinaria>>. Si ricordi che quello della giurisdizione sull’annullamento delle trascrizioni è uno dei punti più controversi di questa problematica: si è giunti a questa possibile soluzione dopo aspri dibattiti, la quale è stata inficiata con questa sentenza.

Il Viminale ha impugnato la pilatesca decisione e si sono costituiti gli originari ricorrenti che ribadivano (così come nella CEDU Oliari ed altri) e rivendicavano il diritto al riconoscimento delle loro nozze anche in Italia. IL CDS ha accolto l’appello del Viminale, respingendo quello incidentale volto a convalidare la legittimazione di tali trascrizioni ed a riconoscere de facto il diritto alle nozze gay.

No alla trascrizione. Gli artt. 29 Cost., 115 cc,27 e 28 L.218/95 individuano un sistema regolatorio delle nozze, da cui emerge inconfutabilmente che possono essere solo tra persone dello stesso sesso e quindi solo queste possono essere trascritte. Si noti che la menzionata CEDU ha ribadito il concetto che le nozze sono tra uomo e donna, ma che lo Stato deve tutelare le altre forme para matrimoniali come le convivenze more uxorio e le unioni civili. Spetta a ciascun Stato, a sua discrezione, riconoscere o meno le nozze tra persone tra lo stesso sesso, ma per l’Italia la CEDU ha individuato come unica via l’adozione di una legge sulle unioni civili. Ergo, ribadisce il CDS, prendendo atto anche della cultura e del dibattito millenario su questo punto, << risulta agevole individuare la diversità di sesso dei nubendi quale la prima condizione di validità e di efficacia del matrimonio, secondo le regole codificate negli artt.107, 108, 143, 143 bis e 156 bis c.c. ed in coerenza con la concezione del matrimonio afferente alla millenaria tradizione giuridica e culturale dell’istituto, oltre che all’ordine naturale costantemente inteso e tradotto nel diritto positivo come legittimante la sola unione coniugale tra un uomo e una donna>>. Le polemiche sulla trascrivibilità delle nozze contratte all’estero sono meramente dogmatiche, dato che esse sono radicalmente nulle ed intrascrivibili perché prive di questi elementi essenziali, in primis, si ribadisca, la diversità del sesso dei nubendi e quindi non hanno alcun effetto per il nostro ordinamento (Cass. civ. nn.2400/15 e 4182/14).

Poteri e doveri dell’ufficiale di stato civile. Le nozze omosessuali non si possono definire contrarie all’ordine pubblico (art.18 DPR 396/00), ma sono semplicemente prive dei requisiti tassativamente previsti dall’art. 64. È dovere dell’ufficiale di stato civile, una volta pervenuta la domanda di trascrizione, verificarne la regolarità e la conformità alla legge, rifiutandola se non sono rispettati i criteri di cui sopra.

Esiste un diritto alle nozze gay? Decisamente no e non ne può essere richiesto il riconoscimento con una sentenza. Il CDS richiamando la prassi costante della Consulta (170/14 e conformi) e la citata CEDU ribadisce che le nozze sono solo tra uomo e donna e questa è l’unica forma tutela dal nostro ordinamento e da quello internazionale (art. 12 Cedu e 9 carta di Nizza). Viene perciò bandita ogni forma di ermeneutica creativa che ha connotato alcune recenti sentenze. Il CDS rileva come non si possa invocare una difformità con le norme interne di altri stati, perché come esplicato nel caso Oliari, che ribadisce la legittimità del divieto di riconoscere un diritto alle nozze gay (rectius è lasciato alla discrezionalità di ogni paese), le uniche nozze sono quelle etero: per gli altri tipi di unioni devono essere riconosciute adeguate tutele, ma non si può desumere nessuna uguaglianza tra le due posizioni. Infatti per il principio del libero arbitrio ognuno è libero di scegliere se restare single, sposare una persona di sesso diverso o convivere anche con una persona dello stesso sesso. Inoltre è dovere dei giudici interni disapplicare norme che siano in contrasto con i principi dell’UE ed internazionali, ma quello delle nozze gay esula da questo ambito, sì che il divieto (anche di trascrizione) è legittimo. Sarebbe invece illecito e contrario ai principi fondamentali dell’UE negare la libertà di movimento al partner sposato all’estero (EU:C:2011:734).

Il Prefetto può annullare le trascrizioni contra legame? << Lo scrutino della fondatezza della predetta tesi esige una preliminare ricognizione dei caratteri della relazione interorganica tra Prefetto e Sindaco, nell’espletamento delle competenze considerate. Nel nostro ordinamento l’esercizio di alcune funzioni di competenza statale è stato affidato al Sindaco, che le esercita non come vertice dell’ente locale, ma nella diversa qualità di ufficiale di governo. Tale peculiare modalità organizzatoria è stata, in particolare, decisa con riferimento alle funzioni che esigono un rapporto di prossimità con i cittadini e il cui esercizio è parso al legislatore più efficacemente esercitabile dall’organo di vertice dell’ente locale più vicino ai cittadini (il Comune).Tra le materie affidate alla cura del Sindaco quale ufficiale di governo è compresa anche la tenuta dei registri di stato civile, ad esso attribuita dall’art.54, comma 3, d.lgs. 18 ottobre 2000, n.267.Il particolare modello organizzativo in esame implica che la titolarità della funzione resta intestata all’amministrazione centrale (e, segnatamente, al Ministero dell’interno) e che il Sindaco la esercita solo quale organo delegato dalla legge. Un ulteriore corollario della titolarità statale della funzione attinente alla tenuta dei registri di stato civile è che il Sindaco resta soggetto, nell’esercizio delle pertinenti funzioni, alle istruzioni impartite dal Ministero dell’interno, alle quali è tenuto a conformarsi (art.54, comma 12, d.lgs. cit. e art.9, comma 1, d.P.R. cit.). La potestà di sovraordinazione dell’Amministrazione centrale sull’organo per legge delegato all’esercizio di una sua funzione si esplica, poi, per mezzo dell’assegnazione al Prefetto, che esercita istituzionalmente l’autorità del Ministero dell’interno sul territorio, dei poteri di vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato civile (art.9, comma 2, d.P.R. cit.) e di sostituzione al Sindaco, in caso di sua inerzia nell’esercizio di taluni compiti (art.54, comma 11, d.lgs. cit.).Si tratta, come si vede, di un sistema coerente e coordinato di disposizioni che configurano la relazione interorganica in questione come di subordinazione del Sindaco al Ministero dell’interno, e, per esso, al Prefetto, e che assoggettano, quindi, il primo ai poteri di direttiva e di vigilanza del secondo (Cass. SS. UU., 13 ottobre 2009, n.21658; Cass. Civ., sez. I, 14 febbraio 2000, n.1599).Tale soggezione risulta, in particolare, il più logico corollario della titolarità della funzione in capo al Ministero dell’interno e della mera assegnazione al Sindaco, quale ufficiale di governo, dei compiti attinenti al suo esercizio. Il vincolo di subordinazione del Sindaco al Ministero dell’interno obbedisce, inoltre, all’esigenza di assicurare l’uniformità di indirizzo nella tenuta dei registri dello stato civile su tutto il territorio nazionale e che resterebbe vanificata se ogni Sindaco potesse decidere autonomamente sulle regole generali di amministrazione della funzione o, peggio, se potesse disattendere, senza meccanismi correttivi interni all’apparato amministrativo, le istruzioni ministeriali impartite al riguardo>>. Da quanto sopra emerge chiaramente che non solo può, ma deve annullare e/o vietare tutte quelle trascrizioni che risultano contra legem, come la fattispecie: secondo un’esegesi teleologica e sistematica di detti criteri, la << potestà in questione deve intendersi implicitamente implicata dalle funzioni di direzione (art.54, comma 12, d.lgs. cit.), sostituzione (art.54, comma 11, d.lgs. cit.) e vigilanza (art.9, comma 2, d.P.R. cit.)>>.

Quale giurisdizione per il G.O.? Il Cds, stigmatizzando alcune decisioni come quella della CDA di Napoli che il 13/3/15 ha ordinato la trascrizione delle nozze gay, ribadisce che l’unico strumento atto a risolvere le controversie in materia è il ricorso in autotutela al Prefetto. Infatti <<l’art.453 c.c., peraltro, per la sua univoca formulazione testuale, deve intendersi limitato all’affidamento al giudice ordinario dei soli poteri di annotazione e non può, di conseguenza, ritenersi ostativo all’esercizio dei (diversi) poteri di eliminazione dell’atto da parte dell’autorità amministrativa titolare della funzione di tenuta dei registri dello stato civile>>. Il CDS rimarca il concetto rilevando come il trend di riservare <<in via esclusiva il potere di cancellazione delle trascrizioni al giudice ordinario, proprio per il carattere diffuso e indipendente della sua attività, rischia di vanificare, con interpretazioni diverse e contrastanti, l’esigenza di uniformità di indirizzo su una questione così delicata >> violando il principio della certezza del diritto alla base di ogni interpretazione sull’equo processo e sulle garanzie processuali ex art. 6 Cedu (rilievo questo non rilevato dal CDS).

Si rinvia alle citate fonti per ogni ulteriore eventuale approfondimento.

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