Concessioni marittime e rinnovo automatico

Con sentenza n. 1050/2013 del 20/11/2013 il TAR Catanzaro, chiamato a decidere su una controversia in materia di rinnovo di concessione demaniale, ha operato un “restatment of law” sullo stato del diritto delle concessioni demaniali marittime, aggiornato alle recentissime pronunce della Corte Costituzionale e al decreto legge n. 179/2013.

Il TAR calabrese ha affermato che la competenza delle Regioni a Statuto Ordinario, in materia di demanio marittimo e ricreativo, ferma restando la residua compresenza di aspetti di pertinenza statale (conf.: Corte Cost. n. 255/2007 e n. 88/2007) è antecedente alla stessa modifica del titolo V della Costituzione, in quanto riviene dall’art. 59 del D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616 (“Sono delegate alle regioni le funzioni amministrative sul litorale marittimo, sulle aree demaniali immediatamente prospicienti, sulle aree del demanio lacuale e fluviale, quando la utilizzazione prevista abbia finalità turistiche e ricreative”).

L’art. 36 del codice della navigazione prevede, inoltre, che: “L’amministrazione marittima, compatibilmente con le esigenze del pubblico uso, può concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di zone di mare territoriale per un determinato periodo di tempo” .

L’art. 37, comma 2°, vigente e modificato con le modifiche introdotte dall’art. 2 del D. L. 5 ottobre 1993 n. 400, conv., con modif., in Legge. 4 dicembre 1993, n. 494, prescrive che “Al fine della tutela dell’ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili. È altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze 2. Le concessioni di cui al comma 1, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, hanno durata di sei anni. Alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza, fatto salvo il secondo comma dell’articolo 42 del codice della navigazione. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle concessioni rilasciate nell’ambito delle rispettive circoscrizioni territoriali dalle autorità portuali di cui alla legge 28 gennaio 1994, n. 84. 2-bis. …2-ter. ….” ”.

L’art. sopra riportato ha creato l’istituto del c.d. rinnovo automatico della concessione demaniale al fine di consentire agli imprenditori e/o ai soggetti privati, titolari della concessione, la remunerazione dell’investimento effettuato.

“La ratio legis è evidente: incentivare le iniziative nel settore turistico-balneare garantendo all’operatore che investe in quell’ambito, la possibilità di esercitare l’attività imprenditoriale per un apprezzabile periodo corrispondente ad un ciclo economico sufficiente a rendere conveniente l’investimento” (TAR Napoli, n. 11046/2005).

La legge 27 dicembre 2006, n.296 (“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”), cosiddetta “finanziaria 2007”, ha modificato l’articolo 3 del D. L.. n. 400 del 1993, prevedendo la possibilità della titolarità di concessioni demaniali marittime per una durata non inferiore a 6 anni e non superiore a 20 anni “in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni”.

Successivamente, la Commissione Europea ha inviato all’Italia la lettera di messa in mora del 29 gennaio 2009 (procedura di infrazione CE n. 2008/4908), contestando la compatibilità del cosiddetto “diritto di insistenza” con il diritto comunitario, in quanto tende a favorire l’attribuzione ed il rinnovo di concessioni marittime a concessionari già titolari e, quindi, già stabiliti in Italia, in violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità delle procedure di selezione dei concessionari (art. 12, Direttiva 2006/123/CE) nonché di libertà di stabilimento delle imprese comunitarie (art. 43 Trattato CE ed art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea- TFUE), poiché ostacola l’accesso al mercato di operatori provenienti da altri Stati membri.

Per l’Europa, in buona sostanza, non sarebbe stato rispettato il principio della concorrenza e dell’evidenzia pubblica in quanto il rinnovo automatico avrebbe intralciato l’accesso al mercato ai nuovi operatori economici.

Facendo seguito all’avvio della procedura di infrazione, il Governo italiano, in data 21 gennaio 2010, ha notificato alla Commissione Europea l’articolo 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009 (convertito nella legge n. 25/2010), volto ad adeguare le disposizioni del codice della navigazione oggetto di rilievi, eliminando, in particolare, la preferenza in favore del concessionario uscente nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni.

In particolare, il cosiddetto “diritto di insistenza”, previsto dall’ultimo inciso dell’art. 37, comma 2°, c.n. (“è altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze”) è stato soppresso dall’art. 1, comma 18, del D. L. 30 dicembre 2009 n. 194 (cosiddetto “Decreto mille proroghe”), convertito, con modificazioni, dalla Legge 26 febbraio 2010, n. 25, che, però, con il primo periodo del medesimo comma 18° dell’art. 1, ha prorogato sino al 31 dicembre 2015 il termine di durata delle concessioni in essere alla data del 30 dicembre 2009 (data di entrata in vigore del D.L. n. 194/2009).

La Commissione Europea ha, comunque, con la lettera di messa in mora complementare ex art. 258 TFUE, avviato la procedura di infrazione del 5 maggio 2010, con cui ha rilevato alcune discrepanze tra il testo originario del D.L. n. 194/2009 e quello della relativa legge di conversione n. 25/2010, poiché quest’ultima reca un rinvio indiretto (non previsto nel testo del decreto legge) al precitato art. 1, comma 2, del D.L. n. 400/1993.

La Commissione ha dichiarato che tale rinvio, inerente il rinnovo automatico di sei anni in sei anni per le concessioni che giungono a scadenza, priva di effetti, nella sostanza, il D.L. n. 194/2009 ed è contrario alla normativa UE, poiché – anche a non voler ritenere la Dir. 2006/123/CE applicabile alla materia in esame- si pone in violazione dell’art. 49 TFUE sulla libertà di stabilimento, perché rende più difficile l’accesso al mercato di operatori provenienti da altri Stati membri.

In seguito ai predetti rilievi della Commissione Europea del 5 maggio 2010, il legislatore italiano ha introdotto l’art. 11 della Legge 15 dicembre 2011 n. 217 (“Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunita’ Europee – Legge comunitaria 2010”), che ha abrogato il già citato comma 2 dell’articolo 1 del D.L. n. 400/1993.

Contestualmente, l’art. 11 ha delegato il Governo ad emanare, entro il 17 aprile 2013, un decreto legislativo avente ad oggetto la revisione e il riordino della legislazione relativa alle concessioni demaniali marittime.

A seguito di questi interventi legislativi, la procedura di infrazione è stata chiusa in data 27 febbraio 2012.

Successivamente, è stato introdotto l’art. 34-duodecies del D.L. n. 179/2012, che, novellando il citato articolo 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009, ha disposto la proroga sino al 31 dicembre 2020 delle concessioni demaniali in essere alla data del 30 dicembre 2009 (data di entrata in vigore del D.L. n. 194/2009) ed in scadenza al 31 dicembre 2015.

In seguito, l’art. 1, comma 547 della legge n. 228/2012 (“legge di stabilità 2013”) ha esteso le previsioni dell’articolo 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009, come sopra modificato, alle concessioni aventi ad oggetto: il demanio marittimo, per concessioni con finalità sportive; il demanio lacuale e fluviale per concessioni con finalità turistico-ricreative e sportive; i beni destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto.

Tra l’avvio della procedura d’infrazione e il d.l. 179/2013, la Corte Costituzionale ha provveduto a modificare e ad annullare le disposizoni regionali che prevedevano il diritto di insistenza e il rinnovo automatico della concessione.

La sentenza n. 180 del 12 maggio 2010, ad esempio, resa su un giudizio promosso dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha dichiarato l’incostituzionalità della Legge 23 luglio 2009 n. 8 della Regione Emilia Romagna, per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in ragione del contrasto con i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario in tema di diritto di stabilimento e di tutela della concorrenza, in quanto prevedeva il rinnovo automatico in favore del soggetto già possessore della concessione .

Con la successiva sentenza n. 340 del 26 novembre 2010, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 16 della l.r. Toscana 23 dicembre 2009 n. 77, per violazione del principio di parità di trattamento, anche ai sensi degli artt. 49 e ss. del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, in tema di libertà di stabilimento.

In coerenza, la Corte Costituzionale ha, poi, ribadito che la previsione di una proroga dei rapporti concessori in corso, in luogo di una procedura di rinnovo che “apra” il mercato, è del tutto contraddittoria rispetto ai fini di tutela della concorrenza e di adeguamento ai principi comunitari, quali la libertà di stabilimento, con tutti gli obblighi di trasparenza che ne discendono (conf,: Corte Cost., 18 luglio 2011 n. 213, che ha dichiarato illegittime, sempre su ricorso della Presidenza del Consiglio, l’art. 4, co. 1, della legge della Regione Marche 11 febbraio 2010 n. 7, l’art. 5 della legge della Regione Veneto 16 febbraio 2010 n. 13 e gli artt. 1 e 2 della legge della Regione Abruzzo 18 febbraio 2010 n. 3).

Ed invero, le concessioni demaniali marittime consentono un’occasione di guadagno a soggetti operanti nel mercato, per cui, una volta scaduto il titolo, occorre provvedere alla riassegnazione del bene mediante procedimenti competitivi, senza che sia consentito alcun rinnovo automatico del rapporto (conf.: Tar Cagliari, 17 febbraio 2009 n.193, cui adde ord. 27 ottobre 2010 n. 473; Tar Cagliari 15 novembre 2006 n. 2336; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2009 n. 3145).

In ogni caso, come suggerisce giurisprudenza amministrativa pre-procedura d’infrazione, il principio europeo, se da un lato valorizza l’apertura del mercato e il principio della concorrenza, dall’altro penalizza i concessionari che, in virtù della concessione demaniale avevano e hanno effettuato cospicui investimenti in strutture e servizi con finalità turistica/ricettiva e che, dopo poco più di sei anni corrono il rischio di vedersi sottratto il titolo confessorio in favore di altri soggetti, magari senza che l’investimento effettuato abbia apportato la minima remunerazione.

Successivamente il decreto mille proroghe del 30 dicembre 2009 (data di entrata in vigore del D.L. n. 194/2009) convertito, con modificazioni, dalla Legge 26 febbraio 2010, n. 25, ha prorogato il diritto di insistenza e il rinnovo automatico sino al 31 dicembre 2015, e successiva proroga.

Nel periodo intercorrente tra l’avvio della procedura d’infrazione e la chiusura, tuttavia, sarebbe da considerare abrogato formalmente l’art.1, comma 2, del D.L. n. 400/1993 dall’art. 11 della Legge 15 dicembre 2011 n. 217 (“Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunita’ Europee – Legge comunitaria 2010”), in seguito ai rilievi della Commissione Europea, rispettivamente, del 29 gennaio 2009 (procedura di infrazione CE n. 2008/4908) .

Gli articoli del decreto che garantivano il diritto di insistenza e il rinnovo automatico, nel periodo predetto, si intendono emanati in contrasto con l’art. 49 TUFE, che vieta le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini dell’Unione, e col più generale principio della concorrenza effettiva, ora desumibile fondamentalmente dagli artt. 3, 101, 102 e 106 TUFE., come evidenziato dalla Commissione Europea con la lettera di messa in mora del 29 gennaio 2009 (procedura di infrazione n. 2008/4908) e con la lettera di messa in mora complementare, inviata all’Italia il 5 maggio 2010 e sono da considerarsi abrogati e non applicabili in quanto le disposizioni chiare, precise ed incondizionate della Direttiva Comunitaria (“self-executing”) hanno efficacia diretta nell’ordinamento degli Stati Membri e determinano l’obbligo, sia per il giudice nazionale che per la pubblica amministrazione, di “non applicare” la confliggente norma interna (conf.: CGCE, 30 gennaio 1974 in C127/73; Cons. St., VI, 25 gennaio 2005 n. 168; Corte Cost., 24 giugno 2010 n. 227).

Il TAR, probabilmente ponendo in secondo piano i principi fondamentali previsti dall’art. 42 sulla libera iniziativa privata e sulla proprietà e sul lavoro , ha prediletto una interpretazione contraria al principio del rinnovo automatico sessennale, il quale costituirebbe, nonostante la chiusura della procedura d’infrazione e l’emanazione di ulteriori proroghe al 2020 del diritto d’insistenza, violazione dei principi stabiliti dalla accennata giurisprudenza costituzionale.

In questo modo, però, a parere dello Scrivente, vi è il rischio di trattare situazioni analoghe in modo diverso stante l’operatività del rinnovo automatico fino al 2020 per le concessioni in vigore fino al 2009, con la violazione del fondamentale principio posto dall’art. 3 della nostra costituzione.