Abuso di posizione dominante di Google: intervento CGUE

Con ordinanza 7 aprile 2023 n. 3584, il Consiglio di Stato ha sottoposto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea alcuni quesiti interpretativi riguardanti l’abuso di posizione dominante da parte degli operatori digitali, in particolare in merito al rifiuto di fornitura di un servizio.
Nello specifico, la questione riguarda il rifiuto dell’operatore titolare di un sistema operativo integrato (Android Auto di Google) finalizzato a far funzionare i sistemi di infotainment a bordo degli autoveicoli alla richiesta, formulata da un altro operatore, di rendere compatibile con la piattaforma digitale un software applicativo per dispositivi mobili che offre servizi per la ricarica dei veicoli elettrici.

1. I quesiti alla CGUE

I quesiti sottoposti alla Corte di Giustizia sono i seguenti:
1) “se, ai sensi dell’art. 102 TFUE, il requisito dell’indispensabilità del prodotto oggetto di un rifiuto di fornitura debba essere interpretato nel senso che l’accesso deve essere indispensabile per l’esercizio di una determinata attività su un mercato vicino, o se sia sufficiente che l’accesso sia indispensabile per un utilizzo più conveniente dei prodotti o servizi offerti dall’impresa richiedente l’accesso, specie nel caso in cui il prodotto oggetto del rifiuto abbia essenzialmente la funzione di rendere più agevole e conveniente la fruizione di prodotti o servizi già esistenti”;
2) “se, nel quadro di una condotta qualificata quale rifiuto di fornitura, sia possibile ritenere un comportamento abusivo, ai sensi dell’art. 102 TFUE, in un contesto nel quale, nonostante il mancato accesso al prodotto richiesto, (i) l’impresa richiedente fosse già attiva sul mercato e abbia continuato a crescere nello stesso per tutto il periodo del presunto abuso e (ii) altri operatori in concorrenza con l’impresa richiedente l’accesso al prodotto abbiano continuato ad operare sul mercato”;
3)  “se, nel quadro di un abuso consistente nel rifiuto di concedere l’accesso a un prodotto o servizio asseritamente indispensabile, l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che l’inesistenza del prodotto o del servizio al momento della richiesta di fornitura debba essere presa in considerazione quale una giustificazione oggettiva per il rifiuto stesso, o quantomeno se un’autorità di concorrenza sia tenuta a svolgere un’analisi, su elementi oggettivi, del tempo necessario a un’impresa dominante al fine di sviluppare il prodotto o servizio per il quale viene richiesto l’accesso, oppure se sia invece esigibile che l’impresa dominante, stante la responsabilità che assume sul mercato, sia onerata di comunicare al richiedente la tempistica necessaria allo sviluppo del prodotto”;
4) “se l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che un’impresa dominante, che detiene il controllo di una piattaforma digitale, può essere tenuta a modificare i propri prodotti, o a svilupparne di nuovi, al fine di consentire a coloro che lo richiedono di accedere a tali prodotti. In tal caso, se un’impresa dominante sia tenuta a prendere in considerazione le generali esigenze del mercato o le esigenze della singola impresa richiedente accesso all’input asseritamente indispensabile, o quantomeno, stante la speciale responsabilità che viene ad assumere sul mercato, se debba prefissare dei criteri oggettivi per l’esame delle richieste che le vengono rivolte e per graduarne l’ordine di priorità”;
5) “se, nel quadro di un abuso consistente nel rifiuto di concedere l’accesso a un prodotto o servizio asseritamente indispensabile, l’art. 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che un’autorità di concorrenza è tenuta previamente a definire e individuare il mercato rilevante a valle interessato dall’abuso, e se questo possa essere anche solo potenziale”.

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2. I rilievi del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, dopo aver rilevato che l’art. 102 TFUE non contiene una definizione di abuso, che invece si presenta come un concetto giuridico generale, ha evidenziato che, nel caso in esame, sussiste una posizione dominante di Google in Android in Google Play e che l’accesso ad Android Auto appare indispensabile (nel caso esaminato) affinché l’operatore economico che ne ha richiesto l’integrazione possa offrire ai propri clienti app utilizzabili in maniera facile e sicura quando sono alla guida.
Stanti le caratteristiche e la specifica funzione di Android Auto, il concetto di indispensabilità parrebbe declinabile nel caso in esame con maggiore ampiezza, rispetto a come tradizionalmente inteso dalla giurisprudenza.
Il Collegio ha altresì evidenziato come la condotta di Google sia potenzialmente idonea ad eliminare la concorrenza sul mercato, in quanto, in assenza dell’accesso al sistema Android Auto, il sistema offerto dall’operatore economico che si è visto rifiutare l’accesso avrebbe perso interesse per i consumatori.  
La condotta di Google, quindi, sarebbe idonea a provocare un impedimento alla fruizione da parte dei clienti finali di un prodotto migliore e quindi più appetibile sul mercato. Inoltre, il rifiuto di Google non parrebbe supportato da idonee ed effettive motivazioni oggettive, se non, appunto, da un abuso della propria posizione dominante sul mercato di riferimento, ossia il mercato digitale.
A nulla è valso il tentativo della difesa di Google di richiamare consolidata giurisprudenza a sostegno della propria prospettazione, che esprime radicati principi in riferimento alla fattispecie del rifiuto di contrattare: il collegio ha ritenuto detti principi non immediatamente applicabili al caso in esame che si colloca in un modello di business particolare, che risente in maniera determinante delle dinamiche afferenti al mercato digitale, che sono uniche nel loro genere, e che pertanto vanno trattate diversamente rispetto ai precedenti cui Google si è richiamato.
Proprio per queste peculiarità, il collegio ha ritenuto di dover rinviare la questione in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ex art. 267 TFUE, per sancire i principi di riferimento applicabili alla concorrenza, al concetto di abuso ed alla sua declinazione particolare nell’ambito del mercato digitale.

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