SENTENZA
sul ricorso R.G. n. 31 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da
…omississ…
Alla camera di consiglio del giorno 7 marzo 2014, il ricorso passava in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo del ricorso principale, richiamato anche con il primo atto per motivi aggiunti proposto avverso l’aggiudicazione definitiva della gara, la ricorrente società deduce che il controinteressato “RTI ***-***”sarebbe dovuto essere escluso dalla gara, poiché le sottoscrizioni, apposte in calce all’offerta tecnica, non potrebbero ritenersi conformi alle prescrizioni della lex specialis di gara, in quanto carenti della produzione della copia fotostatica dei documenti di identità dei legali rappresentanti delle rispettive società costituenti.
Il bando di gara, con l’art. 3, in tema di “Informazioni di carattere generale, giuridico – Tecnico”, punto 3.1, stabilisce: “I Requisiti richiesti ai partecipanti sono contenuti nel Disciplinare di gara”.
L’art. 16 del Disciplinare di gara, avente ad oggetto “Termini e modalità di presentazione delle offerte”, con riferimento alla voce “ Busta B – OFFERTA TECNICA”, con il 3° comma, stabilisce: “La Relazione di cui sopra dovrà essere presentata in un originale firmato in ogni pagina dal legale rappresentante del concorrente, ovvero, nel caso di Raggruppamento di imprese, dal legale rappresentante della Ditta capogruppo. In caso di Raggruppamento di imprese non ancora formalmente costituito, la Relazione Tecnica deve essere sottoscritta dai legali rappresentanti di tutti i soggetti che costituiranno il raggruppamento. Nel caso in cui la Relazione Tecnica sia sottoscritta da un procuratore del legale rappresentante del concorrente, va trasmessa la relativa procura autenticata. Alla Relazione Tecnica deve essere allegata, a pena di esclusione dalla gara, copia fotostatica di un documento di identità del/dei sottoscrittore/i” .
Invero, il tenore letterale della precitata clausola di gara è chiaro ed univoco nell’elevare, a pena di esclusione dalla gara stessa, l’onere per tutti i concorrenti di allegazione di copia fotostatica di documento di identità del o dei sottoscrittori della relazione all’offerta tecnica, senza consentire che il criterio formale possa diventare recessivo, a fronte di un’opzione ermeneutica, intesa a privilegiare l’indagine finalistica o teleologica sull’effettiva valenza della prescrizione, da un punto di vista sostanziale, e sull’eventuale necessità della sua pedissequa osservanza.
L’art. 46, comma 1° bis, del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, introdotto dall’art. 4, comma 2 lett. d) del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, stabilisce: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
La precitata disposizione legislativa trova applicazione con riferimento “ alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte” (cfr.: Cons. Stato Ad. Plen. n. 9 del 25/02/2014) .
Nella specie, trova pacificamente applicazione, “ratione temporis”, l’art. 46, comma 1° bis, del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, poiché il bando di gara è stato spedito per la pubblicazione in ******** il 18 maggio 2012.
L’art. 46, comma 1° bis, del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 individua lo scopo, il contenuto e gli effetti del principio di tassatività delle cause di esclusione e lorafforza attraverso la previsione testuale della nullità delle clausole difformi: id est delle clausole della lex specialis di gara, che prevedono adempimenti sanzionati dall’esclusione al di fuori dei casi tipici.
La previsione della sanzione della nullità è riferita letteralmente alle singole clausole della lex specialis di gara che esorbitano dai casi tipici, da applicare in coerenza con i principi civilistici in tema di nullità parziale e, segnatamente, con il principio stabilito dall’art. 1419, comma 2° c.c., a tenore del quale la nullità di singole clausole non comporta la nullità dell’intero atto se le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative.
Occorre, quindi, distinguere, fra: a) la clausola escludente nulla, cioè quella che, in palese violazione del principio di tassatività, introduce cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, la quale va considerata priva di efficacia e, quindi,disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice; b) la clausola annullabile, cioè quella soggetta, secondo i principi tradizionali, al regime della annullabilità dell’atto amministrativo, la quale, quindi, rimane valida fino a quando non viene annullata dal giudice, che, in accoglimento della impugnativa diretta dalla parte interessata, ne acclari il contrasto con i precetti inderogabili stabiliti a pena di esclusione dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali.
Al riguardo, va precisato che “secondo l’art. 46, comma 1-bis, del D. Lg. 12.4. 2006, n. 163, sono legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali” (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9 del 25/02/2014).
Orbene, nel caso di specie, occorre stabilire se possa essere considerata legittima la decisione della Commissione di Gara, che non ha disposto l’esclusione dell’odierna controinteressata per violazione della lex specialis di gara, e, quindi, se la precitata clausola di cui all’art. 16 del Capitolato di Gara debba essere considerata sussumibile nell’ipotesi di nullità prevista dall’art. 46, comma 1-bis, del D. Lg. 12.4. 2006, n. 163, con conseguente assoggettamento al regime della disapplicazione da parte della stazione appaltante e/o del giudice.
Invero, la prescrizione della sottoscrizione corrisponde, in linea generale, all’esigenza che l’offerta complessiva, avente natura giuridica di manifestazione di volontà destinata alla conclusione del contratto oggetto della procedura d’evidenza pubblica, sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni nonché le conseguenti prestazioni previste nell’offerta per l’esecuzione del servizio.
La stazione appaltante, nel chiedere la sottoscrizione e la fotocopia del documento di identità intende evitare dubbi e contestazioni sulla provenienza dell’offerta economica: questo è un obiettivo legittimo e certamente perseguibile applicando in via analogica l’art. 38, comma 3°, del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (“le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”), pur essendo tale norma riferita, in via diretta, alle istanze ed alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e non alle dichiarazioni di volontà negoziali a cui appartiene l’offerta economica.
Tuttavia, l’utilizzo delle semplificazioni del DPR 445/2000 può avvenire unicamente in bonam partem, ossia a vantaggio del concorrente ed ai fini della conservazione dell’offerta economica.
Invero, le clausole della lex specialis, ancorchè contenenti comminatorie di esclusione, non possono essere applicate meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, e devono essere valutate alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve essere accordata la preferenza al “favor partecipationis”, evitando il mero formalismo non legato a finalità di interesse pubblico e oneri procedimentali inutili ed eccessivi (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 27.4.2011 n. 2478; Cons. Stato Sez. III, 12.5.2011 n. 2851,T.A.R. Puglia Lecce, Sez. III, 13.1. 2011 n.15).
In sostanza, la stazione appaltante è legittimata a sanzionare con l’esclusione soltanto l’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta, per cui non può perseguire il risultato della certezza assoluta (con aggravio di adempimenti e formalismi), ma soltanto quello della ragionevole certezza, che è sufficiente a evitare l’incertezza assoluta.
Nel caso di specie, l’adempimento imposto, vale a dire l’allegazione di una fotocopia del documento di identità, pur non potendosi considerare né illogico né sproporzionato ( attesa la minimalità della prescrizione imposta), non può, comunque, essere ritenuto caratterizzato dal predicato dell’essenzialità richiesto dall’art. 46, comma 1-bis, del D. Lg. 12.4. 2006, n. 163, in quanto la mancata introduzione della copia della carta d’identità del firmatario nella busta contenente l’offerta tecnica non può determinare incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta, considerato che la “BUSTA B”, contenente l’offerta tecnica, viene inserita nell’unica busta in cui è anche inserita la “BUSTA A”, contenente l’istanza di partecipazione alla gara, corredata, di tutti i documenti, ivi compresa la copia della carta d’identità dei rispettivi sottoscrittori, ai sensi dell’art. 38, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000 e dell’art. 16 del Disciplinare di Gara ( “Busta A- Documentazione Amministrativa”, stabilisce: “Alla domanda, in alternativa all’autenticazione della sottoscrizione, deve essere allegata copia fotostatica di un documento di identità del sottoscrittore”).
Ne deriva che la funzione di garanzia della certezza sulla provenienza dell’offerta risulta assicurata da questa formalità, per cui l’ulteriore prescrizione, con riferimento all’offerta tecnica, si rivela inutile e, di conseguenza, contraria alle disposizioni di cui al citato art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006 (conf.: TAR Lombardia, Milano, III, 23/6/12 n. 1397; Tar Brescia, Sez. II° n. 530 del 26.3.2012).
Pertanto, dovendosi ritenere nulla la clausola escludente de qua, essa poteva essere disapplicata dalla stazione appaltante, che non era, quindi, tenuta, a ricorrente al cosiddetto “principio di soccorso” – come sostenuto dalle parti resistenti- considerato, oltretutto, che tale principio, sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, può trovare applicazione soltanto in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione (Cons. di Stato, Ad. Plen n. 9 del 25.02.2014).
Si deve concludere che, nella specie, legittimamente la Commissione di gara non ha escluso il “RTI ***-***” controinteressato, con conseguente rigetto della presente censura.
2. Con il secondo motivo del ricorso principale, richiamato anche nell’impugnativa proposta avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, parte ricorrente censura la decisione della Stazione appaltante di ammettere alla gara il raggruppamento temporaneo composto da “*** *** spa”, “*** srl” e “*** ***”, poiché quest’ultima sarebbe un soggetto di diritto pubblico, sebbene al fianco di operatori economici privati.
Non è in contestazione la qualificazione di soggetto pubblico della “*** ***”, componente del contro interessato RTI .
L’art. 3 del bando di gara (“Informazioni di carattere generale, giuridico-tecnico”) al punto 3.1 (“Condizioni di partecipazione alla gara”) stabilisce: “Sono ammessi a partecipare alla gara i soggetti di cui all’art. 34 del D.Lgs.163/2006 e s.m.i., nonché soggetti giuridici diversi da quelli ricompresi nell’elenco di cui all’articolo 34, quali ad esempio le fondazioni, gli istituti di formazione o di ricerca, le Università, per come chiarito dalla Determinazione n. 7 del 21 Ottobre 2010 dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture avente ad oggetto. “Questioni interpretative concernenti la disciplina dell’articolo 34 del d.lgs. 163/2006 relativa ai soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici“.
La previsione risulta confermata (ed integrata) dall ’art. 7 del Disciplinare di Gara, il quale prevede: “Sono ammessi a partecipare alla gara i soggetti di cui all’art. 34 del D.Lgs.163/2006 e s.m.i., nonché soggetti giuridici diversi da quelli ricompresi nell’elenco di cui all’articolo 34, quali ad esempio le fondazioni, gli istituti di formazione o di ricerca, le Università, per come chiarito dalla Determinazione n. 7 del 21 Ottobre 2010 dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture avente ad oggetto ‘Questioni interpretative concernenti la disciplina dell’articolo 34 del d.lgs. 163/2006 relativa ai soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici’. Tali soggetti giuridici devono annoverare, tra le attività statutariamente ammesse, quella di svolgere compiti aventi rilevanza economica e quindi svolgere, pur senza rivestire forma societaria, attività d’impresa, offrendo beni e servizi nel settore di pertinenza del presente disciplinare di gara”.
La Determinazione n. 7 del 21.10.2010 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, richiamata dalla lex specialis di gara, premette che, a seguito della procedura di infrazione aperta nei confronti dell’Italia, con il cosiddetto “terzo correttivo” al D. Lgs. 11.9.2008 n. 152, è stata introdotta la norma di cui alla lettera f-bis al capoverso dell’articolo 34, che consente la partecipazione alle gare “degli operatori economici, ai sensi dell’art. 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri,costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi paesi”.
Conseguentemente, la stazione appaltante deve verificare se gli enti partecipanti alla gara possano statutariamente svolgere attività di impresa offrendo la fornitura di beni o la prestazione di servizi sul mercato, pur senza rivestire la forma societaria (conf.: Cons. Stato, Sez. VI 16/6/2009 n. 3897).
In altri termini, anche se non ricompresi nell’elenco di cui all’articolo 34 del Codice, qualora i soggetti giuridici in questione annoverino, tra le attività statutariamente ammesse, quella di svolgere compiti aventi rilevanza economica possono partecipare a procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi compatibili con le rispettive attività istituzionali, se in possesso dei requisiti richiesti (conf.: *******, parere n. 127/2008) .
La Corte di Giustizia CE, con sentenza 7 dicembre 2000, causa C-94/99, dopo aver evidenziato che l’esclusione delle Università potrebbe portare a considerare “non contratti” gli accordi che, comunque, verrebbero conclusi tra tali soggetti e le stazioni appaltanti, con conseguente elusione delle Direttive 17/2004/CE e 18/2004/CE, ha affermato, in sostanza, che le stazioni appaltanti non possono escludere a priori, dalla partecipazione alle gare, gli enti pubblici non economici e le Università in particolare, per il solo difetto del requisito dello scopo di lucro o di un’organizzazione stabile d’impresa, concludendo nel senso che i contratti conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e organismi, che non agiscono in base ad un preminente scopo di lucro, possono essere considerati “appalti pubblici”.
La Corte di Giustizia CE, con sentenza del 23.12.2009 sulla causa C-305/08, relativa alla questione rimessa in via pregiudiziale con parere n. 167/2008 del Consiglio di Stato – che ha evidenziato il rischio per la concorrenza nel mercato dei contratti pubblici derivante dalla partecipazione delle Università che godono di una posizione “di privilegio che gli garantirebbe una sicurezza economica attraverso finanziamenti pubblici costanti e prevedibili di cui gli altri operatori economici non possono beneficiare”- pur riconoscendo che, in talune circostanze particolari, l’amministrazione aggiudicatrice ha l’obbligo, o, quanto meno, la facoltà, di prendere in considerazione l’esistenza di aiuti non compatibili con il Trattato, al fine eventualmente di escludere gli offerenti che ne beneficiano, ha affermato che “le disposizioni della direttiva 2004/18, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di “operatore economico”, devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi”.
In sostanza, la capacità effettiva di un ente di soddisfare i requisiti posti dal bando di gara deve essere valutata nel corso della procedura, in applicazione dei criteri previsti agli articoli 44-52 della Direttiva 2004/18 (conf.: Corte di Giustizia CE: sentenza 18.12.2007, in causa C-357/06, ************** & Co; sent. 12.7. 2001, causa C-399/98, Ordine degli Architetti; sent. 7.12. 2000, causa C-94/99).
Conseguentemente, la Direttiva 2004/18/CE (in, particolare, con l’art. 4, n. 1) osta all’interpretazione di una normativa nazionale che vieti a soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, etc. , che non perseguono un preminente scopo di lucro, di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benché autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato.
La giurisprudenza comunitaria ha precisato che: a) per “impresa“, in mancanza di una espressa definizione nel Trattato, si deve intendere qualsiasi soggetto che eserciti attività economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento (Corte di giustizia U.E: sent. 1.7.2008, in causa C-49/07); b) costituisce attività economica qualsiasi attività che consiste nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di Giustizia U.E: sent 10.1.2006, in causa C-222/04 relativa a una *** bancaria, autorizzata dal legislatore nazionale a effettuare operazioni necessarie per la realizzazione degli scopi sociali, tra i quali anche la ricerca, l’educazione, l’arte e la sanità); c) l’assenza di fine di lucro non esclude che un soggetto giuridico che esercita un’attività economica possa essere considerato impresa (Corte di Giustizia U.E: sent. 29.11.2007, in causa C-119/06, relativa a organizzazioni sanitarie che garantiscono il servizio di trasporto d’urgenza di malati anche a mezzo di volontari).
Calando i precitati principi nella fattispecie sub esame, si deve ritenere non condivisibile la tesi di parte ricorrente, secondo cui l’elenco dell’art. 34 del codice degli appalti sarebbe tassativo e non contemplerebbe le fondazioni tra i soggetti ammessi a partecipare alle gare, trattandosi di tesi in contrasto con le disposizioni comunitarie di cui all’art. 1, commi 2 e 8, e dell’art. 4 della Direttiva 2004/18/CE, che hanno introdotto un concetto ampio di imprenditore, quale “operatore economico“, fondato più sull’elemento oggettivo che non su quello soggettivo (conf. Corte di Giustizia U.E.: sent. 1.7.2008, in causa C-49/07; sent. 10.1.2006, in causa C-222/04; sent. 29.9.2007, in causa C-119/06).
Né può portare a diversa conclusione il dato secondo cui la *** fruisce di un regime fiscale di favore, poiché, nella specie, la *** è solo una delle partecipanti del “RTI ***-***”, per cui un eventuale regime di favore non potrebbe certo avere una incidenza particolarmente significativa sulla dinamica concorrenziale.
Al riguardo, non va altresì sottaciuto che un regime fiscale di favore assiste anche altri soggetti, quali le cooperative, che sono espressamente contemplate nell’art. 34 del D. Lgs. n. 163 del 2006, oppure le ONLUS, che sono ammesse alle gare pubbliche quali “imprese sociali“, a seguito del D. Lgs. 24 marzo 2006 n. 155, che ne ha riconosciuto la legittimazione ad esercitare in via stabile e principale un’attività economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità d’interesse generale, anche se non lucrativa (conf.: Cons. di Stato: Sez. VI, sentt.n. 185 del 2008; Sez. V, sent. n. 1128 del 2009).
Pertanto, la censura non merita adesione.
3. Possono essere esaminati congiuntamente il quarto motivo del ricorso principale ed il primo dei nuovi motivi svolti con l’atto per motivi aggiunti, notificato in data 13/02/2013 e depositato in data 19/02/13, avverso il Decreto del Dirigente Generale del 28 gennaio 2013 n. 93, di aggiudicazione definitiva dell’appalto a favore del controinteressato “RTI ***-***”.
Con il quarto profilo del ricorso principale, la “*** srl” deduce che il controinteressato “RTI ***-***” sarebbe dovuto essere escluso dalla gara de qua per aver proposto un’offerta economica, modulata, quanto al costo mensile per l’assistenza e manutenzione, sul tempo di 32 mesi anziché sui 36 mesi richiesti, in violazione della lex specialis di gara, e, specificamente, della prescrizione contenuta nella Voce 3” del punto 16, paragrafo “busta C – OFFERTA ECONOMICA” (pag. 12/13), la quale prevede che “il costo mensile per l’assistenza e manutenzione, con il totale calcolato su un minimo di 36 mesi meno il tempo di consegna“.
La doglianza viene riproposta con l’atto per motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva e poi sviluppata con il primo dei nuovi motivi svolti con la medesima impugnativa, con cui la ricorrente società deduce violazione del principio della “par condicio”, per il costo mensile per l’assistenza e manutenzione in quanto, dal verbale di gara, risulterebbe espressamente che il RUP, con la e.mail del 16 luglio 2012 – inserita nella nota del RUP prot. 412218 dell’11.12.2012, allegata al verbale di gara n. 10 del 13.12.2012- avrebbe fornito al “RTI ***-***”, in via riservata e senza successivo inserimento nelle FAQ visibili anche agli altri concorrenti, chiarimenti in ordine al punto specifico “Voce 3” del punto 16, paragrafo “busta C – OFFERTA ECONOMICA” (pag. 12/13), per quanto concerne il tempo da indicare, i quali, ad avviso dell’esponente, sarebbero poi risultati determinanti ai fini dell’aggiudicazione della gara.
L’art. 3 del Disciplina di gara, in tema di “Durata del servizio” stabilisce: “L’esecuzione del servizio avrà la durata di trentasei mesi a decorrere dall’avvio delle attività, comprensive delle attività di analisi, progettazione, realizzazione, avvio in esercizio, assistenza, manutenzione, affiancamento e formazione all’utilizzo del sistema nel suo complesso. In particolare, la realizzazione del sistema è prevista entro i primi dodici mesi dall’avvio delle attività, fermo restando la facoltà del concorrente di produrre un’offerta in senso migliorativo. Il soggetto aggiudicatario garantirà i servizi di manutenzione e assistenza per il periodo decorrente dalla data di consegna del sistema (massimo dodici mesi dalla data di consegna del servizio) fino al termine contrattuale dei trentasei mesi. Di conseguenza, eventuali offerte migliorative sul tempo di consegna del sistema, comporteranno un aumento della durata del servizio di manutenzione rispetto ai ventiquattro mesi minimi (trentasei mesi di durata contrattuale decurtati del periodo di consegna del sistema). Il soggetto aggiudicatario garantirà inoltre, i servizi di affiancamento e formazione al personale dell’Amministrazione o di terzi dalla stessa indicati, come meglio specificato nel capitolato tecnico allegato al presente disciplinare di gara”.
L’art. 6 del capitolato tecnico prevede che “l’assistenza sistemica dovrà essere garantita per il periodo di trentasei mesi di durata contrattuale decurtati del tempo di consegna del sistema”.
Il Disciplinare di Gara, al punto 16, paragrafo “busta C – OFFERTA ECONOMICA” (pag. 12/13) stabilisce: “L’importo complessivo offerto per il servizio dovrà essere suddiviso in tre voci:
– Voce n. 1: Costo per l’integrazione del SIERC nel sistema informatico Regionale;
– Voce n. 2: Costo per l’implementazione di nuove funzionalità;
– Voce n. 3: Costo mensile per l’assistenza e manutenzione, con il totale calcolato su un minimo di 36 mesi”.
Il Disciplinare di gara, al punto 21 “Criteri e modalità di aggiudicazione”, prescrive che: “Saranno esclusi dalla gara i concorrenti che presentino offerte contenenti eccezioni e/o riserve di qualsiasi natura alle condizioni di servizio specificate nella documentazione di gara, offerte che siano sottoposte a condizione e/o che sostituiscano, modifichino e/o integrino le predette condizioni, offerte incomplete e/o parziali, offerte superiori all’importo posto a base di gara, nonché offerte con ribassi economici o del tempo superiori alle soglie stabilite” (pag. 16).
La Commissione di gara, con il verbale n. 9 del 12 dicembre 2012, ha affermato che “il termine minimo di cui alla “Voce n. 3” relativo all’offerta economica è da ritenersi in contrasto con quanto riportato nelle disposizioni di gara sopra richiamate relativamente alla durata del servizio” e, poi, con il verbale n. 10 del 13.12.2012, ha ammesso l’offerta economica del “RTI ***-***”, allegando la nota esplicativa del RUP prot. 412218 dell’11 dicembre 2012 .
In sostanza, secondo la PA (come anche sostenuto in sede difensiva con la successiva memoria depositata in data 10/09/13, di replica ai secondi motivi aggiunti depositati dalla “*** srl” avverso l’atto di annullamento in autotutela e l’indizione di una nuova gara), nella lex specialis di gara, vi sarebbero delle discrasie fra: a) gli artt.3 e 6 del Disciplinare di Gara – a mente dei quali la durata del servizio di manutenzione è indicata in “36 mesidi durata contrattuale decurtati del tempo di consegna del sistema -e comunque non inferiore a ventiquattro mesi minimi”, l’art. 6 del Capitolato Tecnico, in tema di “Assistenza sistemica, Help desk e formazione”, il quale stabilisce che “L’assistenza sistemica dovrà essere garantita per il periodo di trentasei mesi di durata contrattuale decurtati dei tempo di consegna del sistema”; e b) l’art. 16del Disciplinare di Gara che, in relazione alla Voce n. 3 dell’offerta economica, prevede il “Costo mensile per l’assistenza e manutenzione, con il totale calcolato su un minimo di 36 mesi“, l’art. 6 del Capitolato Tecnico, che, in tema di “Assistenza sistemica, Help desk e formazione”, stabilisce che “L’assistenza sistemica dovrà essere garantita per il periodo di trentasei mesi di durata contrattuale decurtati dei tempo di consegna del sistema”.
In effetti, la discrasia è solo apparente, in quanto il servizio di manutenzione deve essere certamente garantito per la durata complessiva dell’appalto di servizio, che è certamente di mesi 36.
Coerentemente, la lex specialis di gara prevede la correlazione alla durata complessiva del servizio del canone di manutenzione, che è “un prezzo a corpo”, che le aziende indicano, assumendo una quota di rischio, non potendosi determinare “a priori” il numero e la complessità delle eventuali richieste da parte dell’utenza.
Invero, le apparenti discrasie si spiegano tenendo conto che, sul piano tecnico, nella prevista fase iniziale dell’appalto, anteriore alla realizzazione del sistema, il servizio di assistenza e manutenzione deve essere, comunque, garantito, sebbene con riferimento al sistema già esistente, che deve essere immediatamente “preso in carico” , non potendosi ipotizzare, diversamente opinando, che il sistema esistente possa rimanere privo di assistenza per alcuni mesi, che potrebbero anche legittimamente ammontare a 12, essendo questo il tempo massimo previsto dall’art. 3 del Disciplinare di gara per la conclusione della fase di realizzazione.
In relazione a tale inderogabile esigenza tecnica, l’offerta economica non può non contemplare anche la destinazione di alcune risorse per l’espletamento del servizio di manutenzione nella prima fase dell’appalto (cioè in relazione al sistema già esistente da prendere immediatamente “in carico”), ulteriori rispetto a quelle destinate alla realizzazione del nuovo sistema entro i termini indicati.
Conseguente, tenuto conto della ratio e delle finalità della lex specialis di gara, si deve ritenere inammissibile l’offerta del RTI “RTI ***-***” aggiudicatario, commisurata al canone di 32 mesi (id est : 36 mesi di durata complessiva dell’appalto di servizio, decurtati dai 4 mesi indicati per la realizzazione del sistema), in quanto non contempla il servizio di manutenzione, con riferimento alla prima fase dell’appalto, a seguito dell’immediata “presa in carico” del sistema già esistente, in violazione della prescrizione di cui alla Voce 3 del punto 16 del Disciplinare di gara, sanzionato con l’esclusione dalla gara delle “offerte con ribassi economici o del tempo superiori alle soglie stabilite” (pag. 16) dal richiamo di cui all’ultimo periodo del punto 21 del Disciplinare di Gara (“Criteri e modalità di aggiudicazione”).
Né la “*** *** spa” può invocare l’errore scusabile per essere stata indotta a formulare un’offerta non conforme alla lex specialis di gara dall’interpretazione resa dal RUP con la e.mail del 16 luglio 2012 ( nota soltanto a seguito del suo inserimento nella nota del RUP prot. 412218 dell’11.12.2012, allegata al verbale di gara n. 10 del 13.12.2012), giacchè non risulta essersi adoperata in qualche modo per chiedere alla stazione appaltante di inserire il chiarimento ottenuto nelle FAQ o, comunque, in altro luogo, idoneo a consentirne la conoscibilità agli altri concorrenti, come sarebbe stato suo dovere e suo stesso interesse, al fine di prevenire il rischio dell’esclusione dalla gara da parte della Commissione oppure eventuali contestazioni in sede giurisdizionale da parte degli altri concorrenti per violazione della “par condicio” (come, in effetti, è avvenuto).
In definitiva, non può trovare ingresso nel presente giudizio la tesi della controinteressata “*** – *** spa”, intesa a legittimare un’offerta sul costo mensile per l’assistenza e manutenzione calcolato su 32 mesi, in contrasto con la chiara previsione letterale della clausola di cui alla Voce n. 3, punto 16, paragrafo “busta C – Offerta economica” del Disciplinare di gara (pag. 12/13), sanzionata con l’esclusione dall’ultimo periodo del punto 21 del Disciplinare di Gara (“Criteri e modalità di aggiudicazione”): clausole, peraltro, non impugnate dalla suddetta “*** – *** spa”con ricorso incidentale.
Pertanto, le censure di parte ricorrente meritano accoglimento.
L’accoglimento delle predette censure, comportando l’esclusione dell’offerta economica proposta dal “RTI ***-***”, determina la conseguente caducazione dell’aggiudicazione dell’appalto de quo in favore dello stesso controinteressato.
In definitiva, il ricorso principale ed i primi motivi aggiunti possono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati, per quanto interesse, previo assorbimento degli ulteriori profili di gravame svolti.
4. Con il secondo atto per motivi aggiunti, notificato in data 8.8.2013 e depositato in data 21.8.2013, la “*** s.r.l.” impugna il sopravvenuto Decreto del Dirigente Generale del Dipartimento N. 9 della Regione Calabria, n. 10163 del 12.7.2013, dispositivo dell’annullamento in autotutela del DDG n. 6479 dell’11 maggio 2012, e di tutti i conseguenti atti relativi alla procedura di gara de qua nonché il sopravvenuto bando, inerente l’indizione di una nuova gara con il medesimo oggetto.
Possono essere esaminati congiuntamente tutti i profili di gravame, con cui la ricorrente società ha dedotto l’elusione dell’Ordinanza del TAR Calabria Sez. II n. 186/2013 ( primo mezzo) nonché difetto di congrua motivazione e di ragionevolezza, in contrasto con le evidenziate ragioni di urgenza (secondo mezzo).
La potestà di annullamento in autotutela, in ossequio al principio costituzionale di buon andamento ex art. 97 Cost., impegna la Pubblica Amministrazione ad adottare atti rispondenti ai fini di interesse pubblico da conseguire, con l’obbligo di fornire una adeguata motivazione, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei privati (conf.: Cons. Stato Sez. V, 10 settembre 2009, n. 5427).
In particolare, l’esercizio dei poteri di autotutela della stazione appaltante per il “ritiro” del bando e di tutti gli atti conseguenti di una gara di appalto richiede altresì, in caso di “annullamento”, la chiara indicazione dello specifico vizio di legittimità degli atti ritirati e, in caso di “revoca”, l’esternazione motivazionale in riferimento alle valutazioni circa l’opportunità e la convenienza della decisione amministrativa assunta.
Invero, la stazione appaltante deve porre a raffronto l’interesse pubblico che, in concreto, sarebbe stato perseguito attraverso la conclusione dell’originaria procedura e quello che si pone come realizzabile mediante l’indizione di una nuova procedura di gara, poiché, soltanto per il tramite di una simile analisi comparativa, può ritenersi esaurientemente compiuta l’attività di supporto istruttorio ed assolto l’obbligo motivazionale del provvedimento di autotutela (ex plurimis: : TAR Lazio- Sez. I bis, sent. 23/10/2006 n. 10900).
L’elusione del comando giurisdizionale si verifica allorchè l’amministrazione tenuta ad eseguirlo, pur non riesercitando la propria potestà discrezionale in conclamato contrasto con il contenuto precettivo del giudicato amministrativo, anzi, talora, anche in apparente formale esecuzione, tende, in realtà, a perseguire l’obiettivo di aggirarlo sul piano sostanziale, con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, in quanto la potestà pubblica formalmente esercitata non è, in concreto, fondata sui presupposti oggettivi che dovrebbero giustificarla (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV: 1° aprile 2011, n. 2070; 13 giugno 2013 n. 3264, 21 novembre 2012 n. 5903).
Nella specie, la Regione Calabria, mentre pendeva un giudizio suscettibile, a seguito dell’Ordinanza Cautelare n. 186 del 12/04/2013, di poter essere ritenuto prognosticamente favorevole all’odierna ricorrente, ha annullato tutti gli atti di gara ed ha indetto una nuova procedura ad evidenza pubblica, motivando la decisione amministrativa assunta in autotutela, sostanzialmente in relazione ai tempi del giudizio, evidenziando, fra l’altro, che è “urgente provvedere alla esecuzione del servizio in considerazione dell’entrata in vigore della Legge Regionale n. 35/09 (c.d. “legge antisismica”) (…) che entrerà a pieno regime il prossimo 01 gennaio 2014”.
Tuttavia, poiché l’Ordinanza Cautelare n. 186 del 12/04/2013 aveva già fissato l’udienza del mese di gennaio 2014 per la decisione nel merito del giudizio, l’illogicità e l’incongruenza della motivazione assunta dalla P.A. emerge solo se si considera che la conclusione della nuova gara poteva prevedibilmente aver luogo in data abbastanza successiva a quella stabilita per l’udienza di merito, tenendo conto dei tempi medi occorrenti, secondo id quod plerumque accidit .
Ed infatti, risulta per tabulas, che, nella specie, la prima gara, indetta con bando spedito per la pubblicazione in ******** il 18 maggio 2012, ha trovato conclusione con l’aggiudicazione definitiva in favore del “’RTI ***-*** ***”, con Decreto del Dirigente Generale del 28 gennaio 2013 n. 93.
Né appare idoneo a superare i dedotti profili di censura il punto di motivazione dell’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela, nella parte in cui precisa “che, nel contempo, a causa del lasso di tempo trascorso, causa ricorso amministrativo, e del vincolo di spesa fissati al 31 dicembre 2015 dal POR Calabria FESR 2007-2013 è necessario rimodulare e ridurre la durata complessiva del servizio che, conseguentemente, è prevista la rimodulazione dell’importo dei lavori a base d’asta dall’originario importo di euro 1.000.000,00 ad euro 950.000,00”, poiché non risulta evidenziato alcun nesso di collegamento logico frai tempi di conclusione del procedimento giurisdizionale e la disposta riduzione della durata dell’appalto di servizio e dell’importo a base d’asta.
Pertanto, le censure svolte dalla ricorrente società meritano adesione, con conseguente accoglimento anche del secondo atto per motivi aggiunti.
5. Dall’accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti svolti dalla ricorrente “*** s.r.l.” discende il depotenziamento dell’interesse della controinteressata “*** *** spa” all’impugnativa, proposta con atto per motivi aggiunti notificato in data 28/09/2013 e depositato in data 10/10/13, avverso il medesimo sopravvenuto provvedimento, dispositivo dell’annullamento in autotutela della procedura di gara e dell’approvazione degli atti per l’indizione di nuova gara.
Le già svolte considerazioni, infatti, non consentono di ritenere condivisibile la doglianza secondo cui la PA., con la rimozione dell’intera fase di evidenza pubblica, avrebbe compromesso i diritti della “*** *** spa”, in assenza di alcuna valida motivazione, assumendo un rilievo tranchant la già affermata conclusione secondo cui il RTI “RTI ***-***” andava escluso dalla gara, per aver presentato un’offerta economica in violazione della “Voce 3” del punto 16 del Disciplinare di Gara, in applicazione dell’ultimo periodo del punto 21 del Disciplinare di Gara (“Criteri e modalità di aggiudicazione”), che dispone l’eslusione dalla gara delle offerte con ribassi economici o del tempo superiori alle soglie stabilite” (pag. 16).
6. In conclusione, il ricorso principale ed i motivi aggiunti proposti dalla *** s.r.l.” vanno accolti e, per l’effetto, vanno annullati gli impugnati provvedimenti per quanto di interesse, mentre i motivi aggiunti proposti dalla “*** *** spa” vanno rigettati.
7. Va respinta la domanda risarcitoria per equivalente, poiché l’accoglimento delle domande cautelari proposte dalla ricorrente hanno comportato la reintegrazione in forma specifica nella posizione sostanziale lesa, con conseguente esclusione della pretesa al risarcimento per equivalente, richiesta in via subordinata.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,così statuisce:
-quanto al ricorso principale: lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti, per quanto di interesse;
-quanto ai motivi aggiunti proposti dalla ricorrente “*** srl”,: li accoglie e per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti, per quanto di interesse;
-quanto ai motivi aggiunti proposti dalla controinteressata “*** *** spa”: li rigetta.
Condanna la Regione Calabria al pagamento delle spese del presente giudizio che, liquida, complessivamente e forfettariamente nella somma di €. 2000 (euro duemila), oltre le spese per il contributo unificato,iva e cpa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
*******************, Presidente
*****************, ***********, Estensore
****************************, Referendario
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