Responsabilità precontrattuale anche nel diritto delle p.a.
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Trattative e responsabilità precontrattuale nei rapporti di diritto amministrativo

Gianluca Giorgio

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Premessa al tema

Il diritto generalmente studia, con particolare attenzione, i rapporti che si instaurano fra i vari soggetti, all’interno delle dinamiche sociali. Questi, oltre ad essere previsti nella sfera dinamica delle fattispecie fra i privati, sono presenti anche nei rapporti con la Pubblica Amministrazione. All’interno di questi, è essenziale stabilire qual’è il collegamento negoziale che lega le due parti, in una medesima attività. Il rapporto, cosi delineato, può operare sotto forma di contratto, di illecito Aquiliano oppure di responsabilità precontrattuale.

Quest’ultima opera, nella fase che precede la conclusione di un accordo e generalmente obbliga le parti, a quanto è in esso contenuto. La norma di cui all’articolo 1337 c.c osserva che :”Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi, secondo buona fede (1175)”. Da ciò è opportuno rilevare come il centro della responsabilità dell’accordo risiede, soprattutto, nell’applicazione dei principi di buona fede e correttezza, espressi dall’ordinamento giuridico. Difatti il vincolo creato, ai sensi dell’articolo 1372 c.c, assume un contenuto obbligatorio, in relazione alle trattative, eseguite alla luce dei richiamati principi. Di conseguenza, la responsabilità giuridica delle parti sorge, esclusivamente, nel caso del mancato rispetto di tali presupposti. Gli studi in materia, affermano che:”durante queste trattative le parti sono, naturalmente, libere di concludere o meno il contratto, ma debbono comportarsi secondo buona fede (art 1337 c.c). Se violano questo dovere, incorrono in un particolare tipo di responsabilità (responsabilità precontrattuale o contrattuale)”1.

In coordinato con quanto richiamato, nelle dinamiche dei rapporti di diritto pubblico, trova applicazione l’articolo 28 del dettato costituzionale, il quale afferma che:”I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici (cfr. art. 97 Cost)”. Da ciò è facile desumere come la responsabilità precontrattuale è riscontrabile anche nella quotidiana sfera di azione dell’organizzazione amministrativa.

Applicazioni giuridiche

Alla luce di quanto esposto è utile osservare, come al diritto delle Pubbliche Amministrazioni è applicabile anche tale forma di responsabilità, approfondita, soprattutto negli studi civilistici.

Ciò parte dalla considerazione che tali persone giuridiche, nei comuni rapporti, in cui non si ritiene essenziale agire, secondo il modello autoritativo, possono applicare il diritto privato e quindi anche i principi di buona fede e correttezza, presenti nelle trattative precontrattuali. Tali attività devono essere sorrette dall’interesse pubblico.

Per una parte della dottrina giuridica (metà degli anni 50′ del secolo scorso) tale settore era da considerare come un diritto privato speciale, in quanto sovrapponibile alla consueta attività amministrativa. Attualmente, l’articolo 1 bis della L.241/1990 afferma che:”La Pubblica Amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente“.

Pertanto, il rispetto dei canoni ermeneutici, posti agli articoli 1175 e 1176 c.c sono presenti in molte attività che riguardano la Pubblica Amministrazione, come ad esempio nel settore di una gara per l’affidamento di un contratto (L.50/2016), nelle attività riguardanti alcune fasi del procedimento amministrativo (L.241/1990) oppure nella normale esecuzione di un contratto.

In applicazione di quanto esposto, in talune fattispecie, la Pubblica Amministrazione, in virtù della propria funzione negoziale, può sostituire o integrare un provvedimento amministrativo, in ragione dell’interesse pubblico. L’articolo 11 della L.241/1990 afferma che:”In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo“.

Ciò è anche ribadito dal fatto che, in alcune di queste attività, l’ente pubblico assume la capacità giuridica di diritto privato (art..1 c.c), prevista per l’attività contrattuale. Tale impostazione fu intravista, negli studi2, eseguiti in materia da Massimo Severo Giannini.

Sul punto, è opportuno osservare come fra gli enti di diritto pubblico e quelli privatistici sussistono profonde differenze, ontologiche e strumentali, in relazione alle finalità perseguite dagli stessi. Per ciò che attiene la richiamata attitudine si evince che:”questa disciplina è diversificata in relazione alla varietà di enti ma la diversificazione ritrova unità sul piano del diritto privato (per ciò, comune ad enti pubblici e privati), laddove le persone giuridiche pubbliche, sono tutte egualmente munite di capacità giuridica generale”3 .

Nelle spiegate ipotesi, l’autonomia privata di tali soggetti pubblici, ai sensi dell’articolo 1322 c.c, deve essere orientata all’interesse pubblico.

Osservazioni conclusive

In conclusione, la responsabilità precontrattuale rappresenta un minimo comune denominatore di molti rapporti giuridici. Ciò in quanto, questa segna il confine con la vincolatività di un rapporto che si fonda, essenzialmente, sulla libera autonomia delle parti, nel pieno rispetto dei principi di buona fede e correttezza, della prassi giuridica. Tale modello, oltre che nelle comuni operazioni fra privati, rappresenta una serie, di delicato rilievo, anche per le varie attività della Pubblica Amministrazione. Però, in tali fattispecie, oltre ai principi sopra richiamati, operano anche quelli espressi nell’articolo 97 della Carta costituzionale, in relazione al buon andamento ed all’efficienza dell’azione amministrativa. Ciò serve a non perdere di vista la tutela dell’interesse pubblico, nelle comuni attività giuridiche, per il raggiungimento delle finalità che interessano la collettività.

1TORRENTE-SCHLESSINGER, Manuale di diritto privato, Giuffre, Milano, pg. 464.

2MASSIMO SEVERO GIANNINI, Corso di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1965.

3A.A V.V-MARIO BESSONE, Istituzioni di diritto privato, Giappichelli,Torino, 1996, pg.126.

 

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