La generica affermazione circa l’interesse all’accertamento della illegittimità dell’atto amministrativo al fine di un’eventuale, futura proposizione di un’azione risarcitoria, non è sufficiente affinché il giudice si pronunci su tale domanda.
Il fatto
La vicenda sopposta al vaglio dell’adito Tar Bari origina dall’impugnazione degli atti adottati dal Comune in relazione alla istanza del ricorrente di decentramento – trasferimento della propria sede farmaceutica.
Il G.A. ha ritenuto sussistere le condizioni per dichiarare la cessazione della materia del contendere (ai sensi dell’art. 34, comma 5, D.Lgs. n. 104/2010 – Codice del processo amministrativo) e tuttavia il ricorrente, da parte sua, ha insistito affinché l’illegittimità degli atti impugnati venisse comunque accertata ai sensi dell’art. 34, comma 3, D.Lgs. n. 104 cit., ritenendo sussistente il suo interesse ai fini risarcitori, anche sotto il profilo del danno da ritardo nel rilascio del provvedimento.
La decisione del Tar Bari
Sottolinea in sentenza il Tar Bari come, ai sensi dell’art. 34, comma 3, D.Lgs. n. 104/2010 il giudice amministrativo debba pronunciarsi sull’illegittimità dell’atto amministrativo impugnato anche nel caso in cui sia venuto meno l’interesse all’annullamento del medesimo, qualora sussista l’interesse ai fini risarcitori.
Il Codice del processo amministrativo contempla cioè la possibilità di una azione di mero accertamento, intendendosi, con tale espressione, le ipotesi in cui l’accertamento, anziché limitarsi a momento logico propedeutico al giudizio sulle altre azioni di cognizione (di condanna e costitutiva), esaurisce in sé lo scopo del processo.
Con la particolarità che l’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.) è integrato dalla necessità di economizzare un giudizio già instauratosi (ma destinato a concludersi in rito, per via di sopravvenienze), deragliandone il percorso in funzione dell’accertamento di una parte (quella riferita alla illegittimità dell’atto) dei fatti costituitivi necessari ai fini dell’accoglimento della (eventuale) azione risarcitoria.
E cioè a dire, in sostanza, dall’annullamento dell’atto si passa ad una sentenza generica su di una frazione dell’an della pretesa risarcitoria.
Il presupposto per l’ammissibilità della domanda ex art. 34, comma 3, cit. è l’esplicita istanza di parte, o comunque una espressa “manifestazione” di interesse del ricorrente a fini risarcitori, o nel ricorso introduttivo o in corso di giudizio, ciò in quanto tra la dichiarazione di improcedibilità ed il mero accertamento della fondatezza dei vizi, non vi è alcuna continenza effettuale, ben potendo la parte preferire (ai fini, ad esempio, delle spese processuali) la chiusura in rito del giudizio ad una pronuncia che (se negativa) potrebbe rivelarsi per la parte in vario modo controproducente.
Non solo. Senza una espressa o implicita istanza di parte il Giudice che provvedesse ad accertare l’illegittimità dell’atto impugnato ai soli fini risarcitori determinerebbe la violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, andrebbe cioè ultra petita.
Avuto riguardo al caso sottoposto al suo esame, l’adito G.A. precisa come il ricorrente abbia richiesto espressamente l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato ai sensi e per gli effetti dell’art. 34, comma 3, in esame affermando genericamente sussistente l’interesse ai fini risarcitori, anche sotto il profilo del ritardo nel rilascio del provvedimento.
Ciò posto, sulla sufficienza, ai fini dell’ammissibilità della richiesta di accertamento della illegittimità degli atti impugnati ai sensi dell’art. 34, comma 3, cit., della manifestazione di interesse in tal senso da parte del ricorrente, il Collegio giudicante ha rilevato, nella sentenza in esame, un contrasto giurisprudenziale.
Secondo un primo orientamento, l’unica condizione imprescindibile per rendere operativa la norma in argomento è che emerga la reale e inequivoca intenzione del ricorrente di ottenere una pronuncia di accertamento della sola illegittimità del provvedimento, anche se non tradotta in formule sacramentali.
Affinché ciò accada è sufficiente che il ricorrente manifesti una tale intenzione in qualunque fase del processo, anche in appello, e senza particolari formalità oppure che tale intenzione emerga inequivocamente dallo svolgimento del processo; in altri termini è necessario che l’intendimento del ricorrente sia concretamente verificabile dal giudicante e non sia ricollegato ad un mero vezzo/capriccio del ricorrente.
Secondo una posizione più estrema (che il Collegio del capoluogo pugliese non ritiene di condividere) quand’anche l’annullamento dell’atto impugnato non risultasse più utile per la parte ricorrente e, quindi, la relativa domanda fosse divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, il giudice dovrebbe comunque accertare l’illegittimità dell’atto stesso ove sussistesse un interesse della parte medesima a fini risarcitori.
Tale interesse, di fatto, sussisterebbe sempre, dato che l’accertamento va compiuto anche qualora la domanda di risarcimento, non proposta in via congiunta con la domanda di annullamento, non sia in effetti ancora stata proposta nemmeno in sede separata, e difettino dichiarazioni dell’interessato di intento in tal senso.
Una parte della giurisprudenza amministrativa ritiene, invece, che la generica affermazione circa l’interesse all’accertamento della illegittimità dell’atto al fine di un’eventuale, futura proposizione di un’azione risarcitoria, non sia sufficiente affinché il giudice si pronunci su tale domanda.
Da parte sua, il Consiglio di Stato ha evidenziato che il ricorrente deve quantomeno allegare la sussistenza dei presupposti dell’eventuale azione risarcitoria e, in particolare, del danno patito.
Ciò al fine di evitare attività giurisdizionale inutile: “Se è vero che, con l’accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati ai soli fini del risarcimento, il giudice non si esprime sul fumus boni iuris della susseguente azione di danni, a lui spetta comunque valutare almeno la sussistenza dell’interesse ai fini risarcitori, in difetto del quale la declaratoria di illegittimità correrebbe il rischio di rimanere meramente astratta. Pertanto è ragionevole ritenere che, proprio a evitare un possibile inutile esercizio della funzione giurisdizionale, il ricorrente abbia almeno l’onere di allegare compiutamente i presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria, a partire ovviamente dal danno sofferto” (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6703).
Ed ancora: “Ai sensi dell’art. 34 c.p.a. non può ammettersi che la mera e indimostrata allegazione di un generico interesse ai fini risarcitori possa rappresentare un vero e proprio passe — partout attraverso il quale scardinare (rectius: aggirare) il dato oggettivo costituito dall’insussistenza di un interesse all’ulteriore coltivazione del ricorso e attraverso cui far surrettiziamente rientrare nel giudizio un interesse all’impugnativa di cui si sia in concreto accertata l’insussistenza” (Consiglio di Stato, sez. VI, 20 luglio 2011, n. 4388).
Infine, secondo un altro orientamento giurisprudenziale “l’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. deve applicarsi in via restrittiva e soltanto allorquando la domanda risarcitoria sia stata proposta nello stesso giudizio (e ciò pare del tutto evidente), oppure quando la parte ricorrente dimostri che ha già incardinato un separato giudizio di risarcimento o che è in procinto di farlo” (T.a.r. Milano, sez. III, 28 agosto 2015, n. 1908).
Alla luce di questa ricostruzione delle opzioni interpretative sul punto il Tar Bari ha ritenuto che, poiché il ricorrente si è limitato a richiedere espressamente l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato ai sensi e per gli effetti dell’art. 34, comma 3, D.Lgs. n. 104/2010 affermando genericamente che sussiste l’interesse ai fini risarcitori, anche sotto il profilo del ritardo nel rilascio del provvedimento senza – a prescindere da profili processuali e dalla mancata dimostrazione di aver incardinato un separato giudizio di risarcimento o di essere in procinto di farlo – allegare i presupposti dell’eventuale, futura azione risarcitoria allora la sua domanda è inammissibile per totale genericità della stessa.
Tar Puglia, Bari, sez. II, 06/10/2015, n. 1285
Dichiara la cessazione della materia del contendere e dichiara inammissibile la domanda di accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati.
Decisioni conformi
Il presupposto per l’ammissibilità della domanda ex art. 34, comma 3, D.Lgs. n. 104/2010 è l’esplicita istanza di parte, o comunque una espressa “manifestazione” di interesse del ricorrente a fini risarcitori, o nel ricorso introduttivo o in corso di giudizio, ciò in quanto tra la dichiarazione di improcedibilità ed il mero accertamento della fondatezza dei vizi, non vi è alcuna continenza effettuale, ben potendo la parte preferire la chiusura in rito del giudizio ad una pronuncia che (se negativa) potrebbe rivelarsi per la parte in vario modo controproducente
(T.a.r. Campania, Napoli, sez. I, 13 dicembre 2013, n. 5744).
Normativa di riferimento
Art. 34 D.Lgs. n. 104/2010
N. 01285/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01390/2014 REG.RIC.
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