Società di capitali, gli oneri dichiarativi ricadono solo sugli amministratori con poteri istituzionali di rappresentanza

di Lilla Laperuta

Così si è espresso il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 6772 depositata lo scorso 20 dicembre.

L’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), nel punto in cui obbliga alla produzione della dichiarazione di onorabilità, sulla sussistenza cioè dei requisiti di ordine pubblico (fra i quali l’assenza di pregiudizi penali), per le società di capitali, agli ‹‹amministratori muniti del potere di rappresentanza›› (oltre che ai direttori tecnici), va interpretato nel senso che solo coloro i quali rivestano cariche societarie alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi e gestòrii sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione suddetta. I procuratori speciali (o ad negotia), nonché i titolari di poteri institòrii ex art. 2203 c.c., sono invece soggetti, cui può essere conferita la rappresentanza – di diritto comune – della società, ma che non sono amministratori e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati.

L’art. 38 citato richiede dunque la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori e gli institori, che amministratori non sono.

Pertanto, dal momento che, nella fattispecie all’esame del Collegio, ai soggetti, del cui preteso mancato assolvimento degli oneri dichiarativi suddetti non risulta attribuita la qualifica di amministratore, nessuna dichiarazione era in relazione ad essi dovuta nella gara di specie ai sensi del succitato art. 38.

I giudici, nella stessa sede, richiamano inoltre anche l’ulteriore principio, secondo cui quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis (come appunto è accaduto nella fattispecie ) non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di falso innocuo (cfr.sul punto anche C.d.S., sent. 1795/2011), come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione dalla gara medesima; e ciò quanto meno nell’ipotesi, anch’essa ricorrente nel caso di specie, in cui nessuno dei soggetti, in relazione ai quali si lamenta la mancata dichiarazione, risulti aver riportato alcuna condanna od avere procedimenti penali pendenti a carico.