Poder judiciário e democracia: tensão e complementaridade no estado democrático de direito

RESUMO

O presente artigo aborda a relação entre o Poder Judiciário e o regime democrático. Para tanto, discorre sobre o conceito de ativismo judicial e as objeções contramajoritárias feitas a ele, apresentando, posteriormente, contra-argumentos à crítica democrática. Tece considerações, oportunamente, sobre o debate entre procedimentalismo e substancialismo, em busca de referenciais teóricos para se investigar a legitimidade da atuação do Poder Judiciário no Estado Democrático e Direito,concluindo, ao final, pela conciliação entre Judiciário e Democracia, dada pela imprescindibilidade tanto da garantia de direitos fundamentais, quanto do regime democrático para o constitucionalismo brasileiro.

Palavras-chave: Poder Judiciário, ativismo judicial, democracia, legitimidade, prodecimentalismo, substancialismo.

ABSTRACT

This article addresses the relationship between the judiciary and democracy. To do so, discusses the concept of judicial activism and the objections made ??to it, presenting, later, the counter-arguments to the democratic criticism. Presents some comments, in due course, about the debate between proceduralism and substantialism, in search of theoretical frameworks to investigate the legitimacy of judicial power in the Democratic State of Law, concluding, in the end, by the conciliation between the judiciary and democracy, given by the indispensability both of the guarantee of fundamental rights and democratic rule for the Brazilian constitutionalism.

Key-words: Judiciary Power, judicial activism, democracy, legitimacy, proceduralism, substantialism.

INTRODUÇÃO

É de inegável constatação a crescente importância e proeminência do Poder Judiciário no Estado contemporâneo. A redemocratização brasileira – que se sucede à ditadura militar -, o advento da Constituição Federal de 1988, a criação e o fortalecimento de instituições como a Defensoria Pública e o Ministério Público e a amplitude dos temas que foram constitucionalizados contribuíram fortemente de um lado, para o aumento do acesso à justiça por camadas sociais anteriormente excluídas e, de outro, para a ampliação das matérias postas sob apreciação do Poder Judiciário no país.

O Judiciário é hoje chamado a se manifestar sobre os mais diversos assuntos como concessão de remédios pelo poder público aos cidadãos, união homoafetiva, demarcação de terras indígenas, requisitos de exigibilidade de candidatos à eleição, dentre outros.¹ Neste contexto de judicialização da política, o Poder Judiciário brasileiro passou a apreciar, com grande frequência e profundidade, questões políticas, morais, econômicas, culturais e científicas, expandindo suas atribuições sobre as funções antes restritas aos Poderes Legislativo e Executivo.

Neste ponto, passa-se a questionar a legitimidade do Poder Judiciário para invalidar normas editadas pelas maiorias políticas e para ordenar obrigações positivas ao poder público- duas das muitas formas de manifestação do chamado ativismo judicial. Sendo, pois, o Judiciário um poder não referendado pelo voto popular, este não possuiria credenciais democráticas para interferir na atuação dos demais Poderes, estes sim, eleitos e legitimados pela população.

Está formada, nestes termos, a tensão existente entre Poder Judiciário e democracia: de um lado, a garantia de direitos fundamentais e, de outro, a prevalência da vontade da maioria. Ao mesmo tempo, observa-se a existência de uma relação de complementaridade entre os referidos valores, uma vez que a proteção judicial dos direitos fundamentais assegura os pressupostos para as interações democráticas na sociedade, e o processo democrático, por sua vez, proporciona maior garantia aos direitos fundamentais.

Visando maior aprofundamento nessas questões, abordaremos, adiante, o conceito de ativismo judicial, as críticas e defesas da atuação judicial que amplia o alcance dos direitos sobre as decisões majoritárias e as teorias procedimentalista e substancialista em busca de situar o papel do Poder Judiciário e da democracia no Estado Democrático de Direito.

O CONCEITO DE ATIVISMO JUDICIAL

Com o advento do Estado Democrático de Direito que se afirma definitivamente no Brasil com o processo de redemocratização cujo auge é a promulgação da nova Constituição em 1988, todo o aparelho estatal ganha novas finalidades, fundando-se em princípios e objetivos diversos do Estado Liberal.

A nova Constituição reafirma o Estado como instituição orientada não somente à garantia dos direitos e liberdades individuais – o que sequer estava garantido no regime militar – mas como ente voltado também à efetivação dos direitos de segunda e terceira dimensões: os direitos econômicos, sociais, culturais e ao meio ambiente equilibrado. Desta feita, o aparelho estatal amplia o leque de suas atribuições para abranger prestações positivas voltadas à satisfação dos direitos da população consagrados na Carta Constitucional.

É nesse contexto de ampliação das funções estatais que crescem, também, por decorrência lógica, as atribuições do Poder Judiciário e que surge a discussão em torno do chamado ativismo judicial, tema bastante controverso na doutrina, a respeito do qual é possível encontrar uma infinidade de acepções. O conceito é complexo e polissêmico, sendo que citaremos apenas algumas definições na busca por traços e características comuns sobre o fenômeno do ativismo judicial.

Mesmo em uma inicial investigação sobre o tema, é possível perceber que o ativismo judicial não se manifesta de apenas uma maneira, mas por intermédio de uma série de comportamentos e atitudes adotadas pelos magistrados. Nesse sentido, pertinente se faz a abordagem de Willian P. Marshall², da qual faz referência Alexandre Garrido³, que enumera sete formas de manifestação do ativismo judicial. Seriam elas, em breve síntese: (1) o ativismo contramajoritário, que diz respeito à invalidação, pelo Poder Judiciário, das decisões tomadas pelos poderes democraticamente eleitos; (2) o ativismo não-originalista, por meio do qual os magistrados interpretam criativamente as normas, transcendendo os limites do texto legal e a vontade original do legislador; (3) o ativismo de precedentes, pelo qual o julgador se afasta dos precedentes judiciais, tomando decisões diversas do que foi consolidado pelos tribunais; (4) o jurisdicional, consistente na recusa dos tribunais em observar os limites de sua competência, estabelecidos para a sua atuação institucional; (5) o ativismo criativo, que dá ensejo à criação pelos magistrados de novos direitos, não previstos expressamente nas lei ou Constituição; (6) o ativismo remediador, pelo qual o Judiciário impõe obrigações positivas aos poderes políticos; e, por fim, (7) o partidário, por meio do qual as decisões judiciais são tomadas visando atingir interesses político-partidários pré-estabelecidos.

Luiz Flávio Gomes define o ativismo judicial como uma intromissão indevida do Poder Judiciário na função legislativa quando este cria normas não contempladas nas leis, tratados ou na constituição, usurpando, desta maneira, a tarefa do legislador. O autor identifica a existência de duas formas de ativismo: a inovadora e a reveladora. Segundo ele:

É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa […]. Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. ⁴

Luís Roberto Barroso, por sua vez, em artigo específico sobre a temática, pontua que:

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.⁵

Elival da Silva Ramos, por sua vez, destaca que o ativismo judicial apresenta-se, em uma noção preliminar, como uma disfunção no exercício da atividade jurisdicional, em detrimento da função legislativa.

Segundo o autor,

[…] por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).⁶

Acrescenta, ainda, o referido autor que a prática do ativismo possui viés claramente negativo por importar em uma espécie de desnaturação das funções típicas do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes⁷.

Excluindo-se, por ora, os posicionamentos pessoais presentes nas definições a respeito da adequação ou não do fenômeno, vê-se que o ativismo judicial está relacionado a uma expansão das atribuições do Poder Judiciário, que se alargam atingindo competências antes restritas aos Poderes Legislativo e Executivo, podendo essa atuação se manifestar por meio de variadas atuações dos magistrados, desde a declaração de inconstitucionalidade, desobediência aos precedentes, em sistemas de Common Law, o alcance interpretativo que se dá às normas constitucionais, a imposição de obrigações positivas, referente aos gastos públicos, aos Poderes Executivo e Legislativo, dentre outras.

Importa, neste momento, buscar uma definição objetiva e factual do fenômeno denominado ativismo judicial, desprovida de posicionamentos pessoais e críticas quanto à sua adequação, para que, posteriormente, este possa ser avaliado, aí sim, no sentido da sua propriedade ou impropriedade para o regime democrático brasileiro.

Posto isso, tendo em vista as acepções aqui elencadas, pode-se definir o ativismo judicial como o comportamento do juiz que interpreta as normas jurídicas de modo a expandir o seu alcance – sobremaneira o texto constitucional, em virtude de sua natureza principiológica – expandindo, desta forma, os limites de sua jurisdição, a qual passa a se estender sobre matérias tradicionalmente afetas aos Poderes Legislativo e Executivo.

Note-se que uma importante decorrência do conceito adotado consiste no fato de que ativismo judicial não implica, necessariamente, em afronta ao sistema democrático. É possível que o Poder Judiciário, ao tomar decisões ativistas, viole a democracia, passando por cima dos Poderes eleitos, por meio de uma atuação ilegítima, entretanto, esta não é uma relação necessária, sendo apenas um elemento contingente do fenômeno, que pode ou não estar presente a depender das circunstâncias do caso concreto.

Ademais disso, o ativismo judicial não se vincula, necessariamente, a posicionamentos e decisões judiciais de cunho progressista, tendentes à potencializar a efetividade dos direitos e a reduzir desigualdades sociais. Diferentemente, não há conteúdo a priori das decisões ativistas, uma vez que estas podem consagrar decisões conservadoras.

Nessa linha, assevera Alexandre Garrido que:

A prática jurídica e estudos recentes mostram que magistrados ativistas podem tanto adotar um posicionamento progressista quanto uma decisão conservadora. Ao mesmo tempo, não é possível afirmar, de antemão, que uma atitude ativista seja sempre a atitude correta ou incorreta diante de todos os casos jurídicos possíveis, especialmente em casos constitucionais difíceis.⁸

Portanto, não se pode avaliar o ativismo judicial aprioristicamente como sendo algo saudável ou nocivo à democracia, sem que antes se considere o caso concreto e o “grau de ativismo” utilizado pelo magistrado. Além disso, deve-se ter sempre em mente a não vinculação de conteúdo do fenômeno, podendo este servir a interesses tanto progressistas, quanto conservadores, afinal, mais ativismo, nem sempre significa mais direitos.

A OBJEÇÃO DEMOCRÁTICA AO ATIVISMO JUDICIAL

É difícil encontrar algum escrito sobre o tema do ativismo judicial que não trate com certa preocupação a respeito de suas relações com o regime democrático. A objeção contramajoritária⁹, como também é denominada é, além de demasiado recorrente na literatura jurídica sobre o tema, uma das mais persistentes críticas ao ativismo judicial.

A tensão entre constitucionalismo e democracia não é nova e tem grande repercussão na doutrina. Questiona-se como conciliar a garantia de direitos fundamentais à vontade da maioria. Existiria um paradoxo entre Estado de Direito e Democracia, entre os direitos fundamentais previstos constitucionalmente e tutelados pelo Poder Judiciário, um poder não eleito e a soberania popular, que elege seus representantes por meio dos quais se definem as prioridades e os rumos da sociedade em que se inserem?

Eduardo Appio sintetiza a tensão por meio do seguinte questionamento:

Como equilibrar dois institutos essencialmente contramajoritários – o controle judicial da constitucionalidade das leis e a existência de um núcleo rígido nas constituições contemporâneas – e uma concepção da democracia tradicionalmente vinculada à representação popular?¹⁰

É neste sentido que reside o núcleo da crítica contramajoritária à atuação do Poder Judiciário. Não sendo seus membros eleitos, faltar-lhes-iam credenciais democráticas para decidir sobre a validade ou invalidade das leis promulgadas pelos representantes do povo, ou para elaborar normas a partir de interpretações criativas dos princípios e regras abertos da constituição, ou, ainda, para ordenar gastos à Administração, interferindo nas políticas públicas, legítimos instrumentos para planejar e executar as metas de governo.

Cláudio Pereira ressalta, neste compasso, outro aspecto da crítica democrática, segundo o qual essa expansão das atribuições judiciais daria azo à prevalência de concepções pessoais e preferências políticas dos juízes no momento da tomada das decisões, ao invés de honrarem o primado da lei, expressão da vontade popular. O autor destaca, sobre o tema específico da proteção judicial dos direitos sociais, que, conforme essa crítica,

[…] conferir ao Judiciário a tarefa de aplicar diretamente direitos sociais significa permitir que execute um projeto ideológico particular, tarefa que caberia apenas à deliberação majoritária. A judicialização das políticas sociais faria com que o Judiciário transpusesse indevidamente a esfera da imparcialidade política.¹¹

Há, ainda, outra crítica ao ativismo judicial que decorre da possibilidade que este confere aos magistrados de, por um lado, apreciarem, em seus julgamentos, de forma profunda, questões de natureza política, econômica, científica e moral, e, de outro lado, determinarem aos poderes políticos a realização de certas obrigações positivas, repercutindo nas políticas públicas e na forma com que os recursos financeiros do Estado foram alocados por estes poderes para satisfazer as prioridades por eles eleitas. Argumenta-se que os juízes não possuem expertise política, técnica e moral para conhecerem tão profundamente de tais questões, sobre as quais um acordo é quase impraticável, mesmo entre profissionais específicos das áreas em debate.

Ademais, os juízes não possuiriam, também, suficiente conhecimento técnico para prever as principais consequências de suas decisões, especialmente nos planos político e econômico. Além disso, a despeito dos visíveis esforços institucionais, o acesso à justiça no Brasil caracteriza-se ainda por grandes déficits e desigualdades. Desta maneira, uma atuação judicial muitas vezes bem intencionada no sentido de ampliar a efetividade de um direito pode gerar efeitos reflexos, beneficiando classes mais abastadas, que detém o acesso aos tribunais, em detrimento de setores marginalizados da população, que raramente pleiteiam judicialmente os seus direitos.¹²

Daniel Sarmento refuta a objeção democrática à proteção judicial dos direitos sociais¹³ a partir de três argumentos.

O primeiro diz respeito ao déficit democrático das próprias instituições representativas. Segundo o autor,

[…] uma série de fatores – que vão da influência do poder econômico nas eleições, até a apatia e distanciamento do cidadão em relação à res publica – tende a segregar os representantes do representados, minando a crença de que os primeiros vocalizariam na esfera pública a vontade dos segundos.¹⁴

 

Em um contexto de, mais que ausência de identificação entre mandante e mandatário, de verdadeira desconfiança do cidadão em relação à classe política, a objeção democrática contra o Judiciário perde força quando este se mostra mais eficiente na garantia de direitos sociais que os próprios poderes democraticamente eleitos.

Em segundo lugar, o autor aduz que é preciso avaliar a própria compreensão que se tem sobre a democracia. A clássica objeção contramajoritária concebe a democracia, estritamente, como o governo da maioria, que proporciona eleições livres e alternância no poder. Esse conceito é denominado por Eduardo Appio de formal-utilitarista, uma vez que compreende a democracia como um mero regime de exercício do poder, ou seja, como uma mera opção política dos nacionais por um modelo que garanta ótimas decisões políticas com o menor investimento possível de recursos públicos.¹⁵

Entretanto, existe hoje um razoável consenso no sentido de que a verdadeira democracia exige mais que eleições livres e alternância no poder. Para exercer a liberdade democrática, participar da vida e das discussões políticas e formar livremente a sua opinião, é preciso que os cidadãos usufruam de direitos básicos conferidos igualmente a todos e a cada um, para que suas opiniões tenham o mesmo peso e valor no processo de construção democrática da sociedade.

Nesse sentido, a garantia não só de liberdades individuais, mas de direitos sociais essenciais, que proporcionem condições básicas de vida, é pressuposto do regime democrático, perfazendo o que se convencionou chamar de concepção material ou substancial da democracia.

Em sociedades com alto grau de desigualdade social, como é o caso brasileiro, a ausência de condições mínimas de vida compromete a condição de agentes morais independentes dos cidadãos e ainda prejudica a possibilidade de que se vejam como parceiros livres e iguais na empreitada comum de construção da vontade política da sociedade.¹⁶

Os vínculos no “Estado Democrático de Direito”, de viés garantista, são de tal forma substanciais/materais que impedem a preponderância da concepção de democracia vinculada à vontade da maioria, em franca opressão à minoria, articulando a esfera do indecidível. Em outras palavras, nem mesmo por maioria se pode violar/negar os Direitos Fundamentais. Assim é que com a operacionalidade possível da democracia substancial, resta inserido no Estado Democrático do Direito a esfera do “decidível” e do “não-decidível”, por maioria ou mesmo unanimidade.¹⁷

Os direitos sociais fundamentais, que garantem condições de existência digna aos homens, compõem, desta forma, a “esfera do indecidível”¹⁸. E, neste compasso, quando o Poder Judiciário protege tais direitos em oposição aos descasos e arbitrariedades das maiorias políticas, estaria, na verdade, preservando os pressupostos de existência e reprodução da própria democracia.

Uma excelente fundamentação de que o regime democrático tem, necessariamente, sua legitimidade fundada em um mínimo de critérios materiais, que não escapam sequer à teoria procedimentalista, é exposta por Sebastián Linares, para quem, se o desacordo sobre os melhores caminhos a sociedade deve tomar é tão grande que seja necessário sobre tudo deliberar coletivamente, o que garante que não haveria desacordo também sobre qual seria o melhor procedimento de deliberação: Nessas circunstâncias, só resta confiar no direito de participação em pé de igualdade, posto que é o único que podemos reclamar legitimamente nas circunstâncias em que discutimos acerca de que direitos temos, como se acomodam entre si os direitos e que alcance eles têm.¹⁹

Desta forma, os direitos fundamentais se impõem mesmo contra a vontade das maiorias de ocasião. Isto porque a origem da escolha pelo procedimento democrático (e não por outro qualquer como o aristocrático ou totalitário, por exemplo) funda-se na premissa básica de que todos os cidadãos são dotados de igual autonomia e dignidade, o que é instrumentalizado, além do procedimento democrático, também pela fruição dos direitos fundamentais.

Nesse ínterim, a intervenção judicial, a despeito de ser contramajoritária, no sentido de que provém de um Poder não eleito por meio do voto popular, não será antidemocrática, posto que a intervenção judicial tendente a ampliar a esfera dos direitos fundamentais, amplia, por via de consequência, as condições para o exercício do procedimento democrático.

Finalmente, o último contra-argumento de Sarmento relaciona-se à natureza normativa da Constituição. Sendo os direitos fundamentais, mesmo aqueles previstos por meio de princípios, verdadeiras normas jurídicas, negar-lhes a tutela judicial seria o mesmo que negar força normativa à Constituição. Nesse caso, ao apreciar demandas que versem sobre direitos a prestações, estaria o Judiciário tão somente realizando sua função típica, qual seja a de aplicar o direito no caso concreto em que haja litígio, não sendo tal atuação “incompatível com a democracia, mas antes, um elemento dela.”²⁰

Além das considerações tecidas por Sarmento, outras podem ser feitas que legitimam a atuação judicial mais incisiva nos últimos tempos em relação às suas próprias funções no passado (e jamais em relação aos demais Poderes, com os quais deve manter uma relação de igualdade e nunca de hierarquização). Dentre essas considerações encontra-se o ponto em que situamos a evolução do processo democrático no Brasil como pressuposto para a crítica contramajoritária.

Acredita-se, pelo menos nas sociedades ocidentais, de que o regime democrático é o mais adequado e é o que devemos defender e aperfeiçoar para construirmos a sociedade em que nos inserimos, mas os matizes dessa defesa variam de acordo com o ponto de partida.

Se partirmos do pressuposto de que a democracia brasileira é um processo consolidado e estável, que reconhece aos cidadãos o direito à autodeterminação e a igual participação na construção política da sociedade, uma intervenção incisiva do Judiciário nas leis, editadas no interesse das maiorias, pode representar, de fato, uma afronta à democracia.

Mas se, por outro lado, reconhecermos que a democracia brasileira é deveras recente, e que não consegue garantir igual autonomia e dignidade às pessoas na participação da vida política, possuindo déficits de representação e credibilidade assustadores²¹, a intervenção judicial na tutela de direitos básicos converte-se em reforço ao sistema democrático, à medida em que busca garantir as condições de existência do regime democrático.

Finalmente, observa-se que o escopo maior da crítica contramajoritária é dar primazia às decisões dos cidadãos, conferindo-lhes autonomia para que eles mesmos elejam os interesses prioritários e se autogovernem, com independência e liberdade, sem serem subjugados a interesses alheio aos seus, já que a vontade popular é soberana. E, por isso, se refuta o ativismo judicial, para impedir a interferência de Poderes não eleitos na vontade da maioria.

Entretanto, num contexto de globalização, de flexibilização das fronteiras nacionais e da própria soberania estatal, é preciso questionar qual o grau de efetiva representatividade e de autonomia decisória dos governos quando se considera a intervenção exercida por organismos internacionais na formação das políticas públicas no país. A vontade política já não é construída, há tempos no país, pelos representantes do povo em consonância com os interesses de seus representados e agora, como se não bastasse, a própria vontade dos representantes encontra-se subjugada a interesses político-econômicos extranacionais, caso em que o capital financeiro faz as vezes da vontade popular.

Todos esses contra-argumentos arrefecem a crítica contramajoritária ao ativismo judicial, conferindo ao Poder Judiciário legitimidade para se contrapor a decisões majoritárias em nome da defesa das condições do regime democrático, que, como já foi dito, não limitam-se às regras formais do jogo, mas também às garantias materiais que colocam os jogadores em condições de igualdade para competir.

Todavia, os contra-argumentos não eliminam por completo a crítica contramajoritária, que permanece viva assim como a possibilidade de o crescimento das atribuições judiciais, mesmo com escopos legítimos, acabar se transformando em hegemonia do Poder Judiciário sobre os demais.

Diante desse conflito, dessa relação paradoxal entre direitos fundamentais e democracia, é que analisaremos, adiante, duas importantes teorias a respeito da legitimidade do exercício do poder político, denominadas substancialismo e procedimentalismo, no intuito de buscarmos parâmetros teóricos para avaliar a atuação proeminente dos tribunais no Estado contemporâneo.

TEORIAS SOBRE LEGITIMIDADE – PROCEDIMENTALISMO E SUBSTACIALISMO

Segundo a concepção procedimentalista, o que legitima as leis e o exercício do poder nelas fundamentado, é o procedimento pelo qual são forjadas. Neste sentido, a legalidade gera legitimidade, em virtude do respeito ao procedimento democrático utilizado na produção da norma.

Habermas, um dos expoentes do procedimentalismo, apoiado na teoria da ação comunicativa, busca legitimar as normas por meio da efetiva participação dos cidadãos no debate e no diálogo democrático para a sua construção, conferindo, desta maneira, validade ao ordenamento jurídico.

Nesse sentido, é a colocação de Eduardo Appio ao sustentar que, para a consecução da legitimação pelo procedimento,

Habermas recorre a uma teoria na qual todos os membros da comunidade jurídica são considerados sujeitos capazes de entendimento e, portanto, de comunicação, através da qual será possível – a partir de um amplo debate – a obtenção de consensos acerca da legitimidade das normas positivadas.²²

Entretanto, em virtude do grande peso conferido à participação popular nos processos e decisões políticas, cerne do regime democrático, acirram-se as críticas ao ativismo judicial feitas pelas teorias de cunho procedimentalista. É o que assevera Luiz Werneck Vianna:

Nesse modelo procedimentalista, a participação cidadã e o diálogo são fundamentais para a formação e justificação do Direito, sendo intolerável um protagonismo judicial que interfira na livre construção da discursividade e que evoque para si a tarefa de legislador político, limitando, desse modo, as potencialidades da sociedade civil de fazer chegar as suas demandas ao sistema político.²³

A função judicial na perspectiva procedimentalista de Habermas deve limitar-se, pois, a uma leitura procedimental da constituição, restringindo-se a garantir que as regras do jogo democrático sejam respeitadas no processo de criação do direito.

Os tribunais, nesse sentido, não devem ser tidos como guardiões de valores morais e fundamentais pré-estabelecidos. A guarda e, antes, a própria definição de quais são esses valores fundamentais, devem ser realizadas por intermédio de uma variedade de procedimentos democráticos que permitam o debate entre os membros da comunidade e estimule a ampla participação dos segmentos plurais que a constituem.

Consoante a perspectiva procedimentalista, a hipertrofia das funções judiciais é indicativo de uma crise mais ampla que assola o Estado brasileiro. Diante da impotência e do fracasso das instituições representativas em garantir espaços de sociabilidade direcionados à construção de uma cidadania ativa, capaz de orientar a atuação política na garantia de direitos, o Judiciário surge como a derradeira esperança de indivíduos isolados, deslocados política e socialmente.

Nesse contexto, as instituições jurídicas e o Poder Judiciário ocuparam um vazio provocado pelo desmantelamento dos vínculos sociais nas sociedades contemporâneas.²⁴Assim, a invasão do Judiciário nos espaços políticos, econômicos, morais e tantos outros, esvazia, por sua vez, os espaços de discussão pública e participação política, desmobilizando os cidadãos de participarem ativamente como atores emancipados na construção do direito e da própria sociedade em que estão inseridos.

Nessa linha, cumpriria, pois, ao Poder Judiciário, o papel de assegurar o mínimo de direitos e condições de existência digna, conferindo autonomia ao cidadão para que, a partir disso, este possa tomar suas decisões políticas de maneira independente e emancipada.

De outro lado e divergindo em posições basilares com o procedimentalismo, encontra-se a teoria substancialista. Segundo ela, o Poder Judiciário não assume tão somente a tarefa de zelar pela inteireza do processo democrático, garantindo a ampla participação dos cidadãos nas escolhas políticas, mas também deve ser guardião dos valores e princípios consagrados pela Carta Constitucional.

A Constituição, nesse ínterim, não só define as regras do jogo democrático exercendo uma vinculação de cunho formal, como também vincula toda a sociedade de maneira substancial ao ser identificada como expressão dos valores jurídicos básicos acolhidos ou dominantes na comunidade política, exercendo um papel diretivo e prospectivo, orientando a sociedade rumo à consecução desses valores.

Ronald Dworkin propõe, nesse contexto, o que se convencionou chamar de leitura moral da constituição a partir da premissa de que o ordenamento jurídico não está assentado tão-somente nas leis postas, mas possui, também, valores morais que o integram.²⁵

Nesse sentido, rejeita a separação entre direito e moral, característica predominante no positivismo jurídico, para reconhecer que ambas as esferas são inseparáveis, uma vez que os valores morais dão origem aos princípios, verdadeiras normas jurídicas cogentes, que vinculam tanto o poder público na formulação das políticas públicas, quando os magistrados no processo de interpretação e aplicação do direito.

Nesse ínterim, existiria um limite à deliberação majoritária, não podendo esta versar sobre a aplicação ou não dos princípios jurídicos. É o que sustenta Appio, ao tratar da teoria autor:

Dworkin irá sustentar que a atividade judicial se funda num peculiar tipo de argumento, de natureza principiológica, o qual deve prevalecer em relação aos argumentos de natureza política. Nesse sentido, estabelece uma distinção entre […] questões sensíveis à eleição e questões insensíveis à eleição, concluindo que as questões de política são “sensíveis à eleição” (e à vontade da maioria), enquanto que as questões de princípio “não são sensíveis à eleição”, permitindo, portanto, a intervenção reguladora dos juízes.²⁶

Desta forma, estaria legitimada a intervenção judicial sobre as decisões tomadas pelos poderes democraticamente eleitos, por intermédio de uma concepção substancial do princípio democrático, cuja fundamentação se baseia na distinção entre duas concepções a respeito da democracia, uma majoritária e a outra substancial.

Na primeira, o juiz estaria impedido de invalidar uma lei, expressão da vontade popular, devendo prevalecer, em última instância, a decisão dos Poderes eleitos; no segundo caso, estariam os juízes autorizados a limitarem a vontade das maiorias parlamentares sempre que não forem observadas as condições democráticas, isto é, quando não se tenha conferido aos cidadãos igual respeito e consideração.²⁷

E, nesse sentido, a função judicial não se resumiria em somente garantir as condições formais do processo democrático, mas também os pressupostos materiais para a sua existência, como o direito à educação, possibilitando a intervenção consciente e autônoma dos cidadãos nas decisões políticas, como também o direito à alimentação e à saúde, dos quais dependem a própria vida dos cidadãos, dentre tantos outros direitos sociais que, além de guardarem utilidade instrumental, servindo como meio para a fruição de direitos civis e políticos, possuem relevância por si mesmos, à medida que garantem, diretamente, um dos objetivos do Estado que é a garantia de vida digna às pessoas.

A despeito dos sérios desacordos existentes entre as teorias procedimentalista e substancialista, a solução mais razoável não passa, certamente, por uma tomada de posição radical em que se deva optar ou pela democracia e deixar que a garantia de direitos seja um elemento contingencial, ou, de outro lado, pela garantia de direitos fundamentais, podendo dar vazão regimes totalitários. Fica claro, neste passo, que é necessário que se encontre um ponto de equilíbrio em que as escolhas políticas da sociedade sejam tomadas conforme os procedimentos democráticos, mas que, ao mesmo tempo, respeitem certos limites como a igual autonomia e dignidade de todos os membros da sociedade.

Nessa linha, é interessante a colocação de Mônia Leal, segundo a qual

A jurisdição constitucional precisa resgatar mais amplamente as possibilidades de atuação democrática e emancipadora das partes, bem como o enfrentamento de posicionamentos divergentes (discurso, comunicação), mas sem perder de vista os aspectos valorativos que marcam o modelo do Estado Democrático de Direito, registrados nos princípios que integram a Constituição.²⁸

É nesse quadro em que se situa o papel – complexo e, de certa forma, conflitante – do constitucionalismo brasileiro, que se propõe, simultaneamente, de um lado, a garantir as condições do regime democrático, a participação política e alternância no poder e, de outro, a proteger os valores base da sociedade que fundamentam e constituem o ordenamento jurídico, como os direitos e princípios fundamentais, que garantem a vida digna a todos, sejam pertencentes à maioria ou à minoria.

Luís Roberto Barroso sintetiza bem a questão ao afirmar que:

O STF deve ser deferente para com as deliberações do Congresso. Com exceção do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, em relação a tudo mais os protagonistas da vida política devem ser os que têm votos.²⁹

Portanto, na disputa entre procedimentalismo e substancialismo, que, grosso modo, é também a disputa entre a democracia e os direitos fundamentais, não há, nem pode haver, vencedores ou vencidos. Ambos os valores são imprescindíveis.

Não há democracia sem conteúdo, assim como também não há conteúdo que possa prescindir do procedimento. Tem-se, por conseguinte, que os valores são vinculativos, mas que a sua real dimensão de conteúdo não se encontra pairando, de forma absoluta, no ar. Faz-se necessário que ela seja construída — daí a importância do procedimento entre cidadãos —, porém sempre tendo como referência aqueles fins postos, de maneira que ambos — conteúdo e procedimento — não podem, sob este prisma, vir dissociados.³⁰

Portanto, a relação entre Poder Judiciário e democracia pode se mostrar, a primeira vista, conflituosa, mas é, antes, complementar, se tivermos em vista que uns e outros servem ao objetivo comum de garantir direitos como liberdade, igualdade e vida digna aos cidadãos.

A atuação do Poder Judiciário pode limitar ou possibilitar a democracia, tudo depende da “dosagem dos ingredientes”³¹Deve-se evitar tanto a interferência judicial excessiva, que esvazie o espaço de discussão democrática, como também a ausência de limitação, que confira amplos poderes às maiorias, permitindo a violação de direitos básicos e colocando em risco a própria democracia.

CONCLUSÃO

No início deste trabalho, abordamos o conceito complexo e plúrimo do ativismo judicial e identificamo-lo como uma atuação proeminente dos magistrados que ao interpretar as normas jurídicas, conferem a elas amplo alcance e por vezes atingem funções antes atinentes de forma restrita aos poderes eleitos.

Destacou-se que o fenômeno não se vincula necessariamente a decisões conservadoras ou progressistas por parte dos magistrados e que não se pode construir uma pré-compreensão sobre se a atitude ativista é correta ou incorreta sem que se avalie o caso concreto e os direitos, princípios e valores que estão em causa.

Após, avaliamos a crítica democrática ao ativismo judicial que tem como principais argumentos (1) o fato de os membros do Poder Judiciário não ser eleitos; (2) a possibilidade de prevalecer nas decisões judiciais as concepções políticas e pessoais dos juízes, no lugar das normas jurídicas e (3) a falta de expertise dos juízes para decidir sobre assuntos complexos como moral, política, ciência e economia.

Apresentamos, também, os contra-argumentos que visam a arrefecer as críticas democráticas. São eles: (1) a crise da democracia representativa, (2) a diferença conceitual entre democracia formal e substancial, (3) o fato de o Judiciário exercer função típica ao tutelar direitos fundamentais, (4) o estágio inicial de evolução da democracia brasileira e suas falhas em cumprir os objetivos a que se propõe e (5) o grau de representatividade e autonomia dos Poderes eleitos diante da globalização financeira.

Apresentamos ainda as teorias procedimentalista e substancialista que visam, por meio de diferentes perspectivas, fundamentar o exercício do poder político e justificar o papel das constituições e do próprio Poder Judiciário nas democracias contemporâneas.

E, finalmente, diante do confronto instaurado entre, de um lado, o regime democrático e a primazia dos Poderes eleitos para editar leis, elaborar e executar políticas públicas e, de outro, a garantia dos direitos fundamentais e a atuação contramajoritária Poder Judiciário, concluímos que não se pode optar por um em detrimento do outro.

Nesse sentido, tem-se que a garantia dos direitos fundamentais e o regime democrático convivem simultaneamente por intermédio de uma relação simbiótica, dialética, de complementaridade e retroalimentação em que a garantia de direitos reforça a democracia e o processo democrático, por sua vez, assegura que os direitos sejam garantidos.

Todo poder precisa de limitação, inclusive o poder do povo, que é, a rigor, o poder entregue nas mãos da maioria. Este também deve ser restringido para que preserve os direitos das minorias e conceda a elas igual oportunidade de participação na vida política para que tenham condições de se tornar maioria.

De outro lado, os valores que regem a sociedade não são um dado, um elemento a priori, são construídos pelos membros da comunidade, e aí reside a importância do procedimento democrático, que dá voz, em igual peso, a todos e a cada um, a fim de que os valores sociais possam orientar a atualização desses valores fundamentais, conforme as transformações políticas, econômicas, culturais ocorridas na sociedade.

O Judiciário atua, nesse contexto, como uma das instâncias do Poder estatal, que aplica o direito no caso em litígio, sendo que os contornos mais ou menos amplos dessa atuação se justificam e se legitimam tão somente à medida que asseguram a continuidade do regime democrático e a garantia dos direitos fundamentais, sendo ambos os valores, portanto irrenunciáveis e imprescindíveis para o constitucionalismo contemporâneo.

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