La perquisizione nell’art. 103, comma 3, d.P.R. n. 309 del 1990

di Di Tullio D'Elisiis Antonio, Referente Area Diritto penale e Procedura penale
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Qui la sentenza: Corte di Cassazione -sez. IV penale- sentenza n. 24768 del 13-01-2022

    Indice

  1. Il fatto
  2. I motivi addotti nel ricorso per Cassazione
  3. Le valutazioni giuridiche formulate dalla Cassazione
  4. Conclusioni

(Riferimento normativo: D.p.r. n. 309/1990, art. 103)

1. Il fatto

Il Tribunale di Messina, in sede di riesame, previa riqualificazione del delitto ai sensi degli artt. 624, 625, comma 1, nn. 2, 4, 5 e 61, nn. 5 e 7, cod. pen., confermava un decreto di sequestro preventivo del Gip del Tribunale di Messina che, a sua volta, aveva convalidato il sequestro d’urgenza, eseguito dalla Guardia di Finanza, della somma di euro 19.115,20 e di diversi beni.

2. I motivi addotti nel ricorso per Cassazione 

Avverso il provvedimento summenzionato proponevano ricorso per Cassazione gli indagati a mezzo dello difensore che deduceva i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 324, comma 3, cod. proc. pen. per avere il Tribunale del riesame consentito che il pubblico ministero depositasse in sede di udienza camerale documentazione, recante, in parte, data antecedente a quella del deposito della richiesta di riesame, con cui si dava atto di una consistente attività investigativa – occultata agli indagati sino al giorno dell’udienza – dalla quale emergeva la configurabilità del delitto di cui agli artt. 624 e 625 cod. pen., in luogo dell’originario reato di ricettazione; in particolare, la difesa aveva eccepito la tardività della produzione documentale in violazione dei termini di cui all’art. 324, comma 3, cod. proc. pen., dovendosi altresì tener conto che, sino a quel momento, si erano susseguite, a carico degli indagati, ben tre ipotesi di reato (art. 73 d.P.R. 309/90, art. 648 e art. 648-bis cod. pen.), tutte rivelatesi infondate; 2) violazione dell’art. 321, comma 3-ter, cod. proc. pen. e dell’art. 103 d.P.R. 309/90 per avere il Tribunale ritenuto legittima l’attività compiuta sulla base di presupposti di fatto e di diritto inesistenti posto che i ricorrenti erano stati sottoposti a perquisizione personale in relazione al reato di cui all’art. 73 d.P.R. 309/90, ma la perquisizione aveva dato esito negativo; da ciò se ne faceva discendere come i presupposti, legittimanti la perquisizione ai sensi dell’art. 103 d.P.R. 309/90 ed il conseguente sequestro, fossero venuti meno atteso che non erano state rinvenute le anzidette sostanze né altri beni a quelli pertinenti mentre gli operanti, invece, in violazione, secondo la difesa, delle garanzie di legge, avevano provveduto a sequestrare somme di denaro contante in alcun modo riconducibili ad ipotesi delittuose; 3) violazione degli artt. 624, 625 e 640 cod. pen., nonché dell’art. 270 cod. proc. pen. in quanto con motivazione, ritenuta dalla difesa, abnorme, il Tribunale aveva ricondotto i fatti, come ricostruiti a seguito dell’illegittima acquisizione documentale, nell’alveo degli artt. 624 e 625, in luogo di quello di cui all’art. 640 cod. pen., l’unico configurabile nel caso di specie, e ciò al fine di validare gli esiti di un’attività investigativa inutilizzabile, fermo restando che, da un lato, la presunta condotta delittuosa attribuita ai ricorrenti era stata minuziosamente documentata dall’intercettazione ambientale disposta sul veicolo da essi preso a noleggio, dall’altra, detta intercettazione era originariamente stata autorizzata in altro procedimento penale, per i delitti di cui agli artt. 416-bis cod. pen. e 73 d.P.R. 309/90, nel quale gli odierni ricorrenti non erano indagati, tenuto conto altresì del fatto che, sempre secondo il legale, atteso il disposto dell’art. 270 cod. proc. pen., il pubblico ministero aveva volutamente qualificato i fatti ascritti agli indagati ai sensi degli artt. 624 e 625 cod. pen. per il quale, diversamente dal reato di cui all’art. 640 cod. pen., è obbligatorio l’arresto in flagranza; 4) violazione dell’art. 321, comma 3-ter, cod. proc. pen.; 5) violazione degli artt. 22 e 27 cod. proc. pen. Il Tribunale del riesame poiché, per i ricorrenti, preso atto della propria incompetenza territoriale e, per l’effetto, anche dell’incompetenza territoriale del Gip, si sarebbe dovuto limitare a restituire gli atti al pubblico ministero e, comunque, non avrebbe, in alcun modo, potuto provvedere alla riqualificazione del titolo di reato, attività spettante al giudice territorialmente competente.


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3. Le valutazioni giuridiche formulate dalla Cassazione

I ricorsi erano stimati infondati e, pertanto, rigettati.

Per quanto concerne il primo motivo, i giudici di piazza Cavour pervenivano alla sua reiezione con particolar riguardo a quell’orientamento nomofilattico secondo cui, in materia di riesame avverso provvedimenti applicativi di una misura cautelare reale, non è applicabile il termine perentorio di cinque giorni per la trasmissione degli atti al Tribunale previsto dall’art. 309, comma 5, cod. proc. pen. in relazione al riesame avverso provvedimenti applicativi di una misura cautelare personale, bensì il diverso termine indicato dall’art. 324, comma 3, cod. proc. pen., che ha natura meramente ordinatoria, per cui, nel caso di trasmissione frazionata degli atti, il termine perentorio di dieci giorni, entro cui deve intervenire la decisione a pena di inefficacia della misura, decorre dal momento in cui il Tribunale ritiene completa l’acquisizione degli atti (Sez. 6, n. 47883 del 25/09/2019; Sez. 3, n. 44640 del 29/09/2015), rilevandosi al contempo che le Sezioni Unite hanno riaffermato il principio secondo il quale, nel procedimento di riesame del provvedimento di sequestro, non è applicabile il termine perentorio di cinque giorni per la trasmissione degli atti al Tribunale, previsto dall’art. 309, comma 5, cod. proc. pen., con conseguente perdita di efficacia della misura cautelare impugnata in caso di trasmissione tardiva, ma il diverso termine indicato dall’art. 324, comma 3, cod. proc. pen., che ha natura meramente ordinatoria (Sez. U, n. 26268 del 28/03/2013) sicché il termine perentorio di dieci giorni, entro cui deve intervenire la decisione a pena di inefficacia della misura, decorre, nel caso di trasmissione frazionata degli atti, dal momento in cui il Tribunale ritenga completa l’acquisizione degli atti mancanti, nei limiti dell’effetto devolutivo dell’impugnazione (Sez. U, n. 26268 del 28/03/2013) e, dunque, quanto alla trasmissione degli atti e alla natura del termine collegato a detta trasmissione con le relative conseguenze, il riesame reale contiene, rispetto al riesame personale, una disposizione autonoma, autosufficiente e, quantunque facente parte del medesimo sottosistema, speciale ratione materiae, cristallizzata nel comma 3 dell’art. 324 cod. proc. pen. il cui termine (“entro il giorno successivo“) conserva la sua natura ordinatoria, con la conseguenza che la perentorietà del termine non può essere predicata sulla base che il rinvio da parte dell’art. 324, comma 7, al comma 10 dell’art. 309 cod. proc. pen. contiene anche il rinvio al comma 5 dell’art. 309, senza che il legislatore incida direttamente sulla disposizione ad hoc ex art. 324, comma 3, cod. proc. pen., che è disposizione peraltro solo parzialmente sovrapponibile all’art. 309, comma 5, cod. proc. pen..

Ciò posto, pure il secondo motivo seguiva la medesima sorte processuale.

Gli Ermellini evidenziavano a tal proposito come la Corte di legittimità abbia già da tempo chiarito che la perquisizione effettuata ai sensi dell’art. 103, comma 3, d.P.R. n. 309 del 1990 si differenzia da quella d’iniziativa della polizia giudiziaria disciplinata dal codice di rito per il fatto che non presuppone l’esistenza di una notizia di reato e rientra in un’attività di carattere preventivo, ma al pari di quella, seppure sia eseguita illegittimamente, non rende illegittimo l’eventuale sequestro della sostanza stupefacente e delle altre cose pertinenti al reato, all’esito rinvenute (Sez. 4 n. 150 del 15/11/2005, dep. 2006) e, di conseguenza, quando procede a perquisizione nei casi previsti dall’art. 103 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, la polizia giudiziaria non ha l’obbligo di avvertire la persona sottoposta a controllo del diritto all’assistenza di un difensore perché tale tipologia di perquisizione, a differenza di quella contemplata dal codice di procedura penale, non presuppone necessariamente una preesistente notizia di reato e non è quindi funzionale alla ricerca e all’acquisizione della prova di un reato di cui consti già l’esistenza, ma può rientrare anche in un’attività di carattere preventivo (Sez. 3 n. 19365 del 17/02/2016; Sez. 6 n. 9884 del 15/10/2013).

In ogni caso, e conclusivamente, l’illegittimità della perquisizione non invalida il conseguente sequestro, qualora vengano acquisite cose costituenti corpo di reato o a questo pertinenti, dovendosi considerare che il potere di sequestro non dipende dalle modalità con le quali le cose, oggettivamente sequestrabili, sono state reperite, ma è condizionato unicamente all’acquisibilità del bene e alla insussistenza di divieti probatori espliciti o univocamente enucleabili dal sistema (Sez. 2 n. 15784 del 23/12/2016. Nello stesso senso, Sez. 4, n. 3196 del 13/11/2019).

Il terzo motivo era stimato inammissibile giacché, se pur nominalmente riferito al vizio di violazione di legge, sostanzialmente prospettava, per la Suprema Corte, un vizio motivazionale, non consentito in sede di legittimità, atteso il disposto dell’art. 325 cod. proc. pen.

Con esso, infatti, si lamentava “l’opinabilità” dell’apparato motivazionale il quale, adeguatamente (ritenute) illustrate le ragioni per le quali era stata esclusa l’ipotizzabilità del reato di truffa, aveva, per la Corte di legittimità, correttamente fondato la configurabilità del furto sull’inattesa sottrazione, da parte degli indagati, delle somme di denaro e sul loro successivo dileguarsi con la refurtiva.

Chiarito ciò, era considerato inammissibile anche il quarto motivo di ricorso stante quell’indirizzo interpretativo secondo cui, in tema di misure cautelari reali, il precetto posto dal comma 3-ter dell’art. 321 cod. proc. pen., secondo cui copia dell’ordinanza di convalida del sequestro preventivo è “immediatamente” notificata alla persona cui le cose sono state sequestrate, non è sanzionato con la nullità; essendo esso previsto al fine di accelerare la possibilità dell’interessato di proporre impugnazione, il ritardo nella notifica (e quindi nella conoscenza del provvedimento) ha solo l’effetto di ritardare la decorrenza del termine di impugnazione per l’interessato.

Non risultavano, quindi, ad avviso del Supremo Consesso, pregiudicati nel caso di specie l’intervento, l’assistenza o la rappresentanza dell’interessato stesso, ai sensi dell’art. 178, lett. c), cod. proc. pen.

La Cassazione, dunque, riteneva come i Giudici del riesame avessero correttamente rigettato l’eccezione.

Era infine disatteso pure il quinto motivo di ricorso, ripropositivo di un tema che il Tribunale, in conformità alla giurisprudenza di legittimità, (per la Corte) coerentemente aveva risolto nel senso che al giudice dell’impugnazione cautelare spetta verificare la sussistenza delle condizioni applicative della misura anche quando si dichiari incompetente e debba rendere operativo il disposto dell’art. 27 cod. proc. pen.: e ciò anche quando si verta in tema di misure cautelari reali (Sez. 5, n. 54016 del 30/10/2017, secondo cui, in tema di misure cautelari reali, il giudice, che si dichiara territorialmente incompetente, può contestualmente disporre il sequestro preventivo ai sensi dell’art. 27 cod. proc. pen., senza essere tenuto, a differenza di quanto previsto dall’art. 291, comma 2, cod. proc. pen. per le misure cautelari personali, a valutare la sussistenza del requisito dell’urgenza. In applicazione del principio, la Corte ha escluso l’abnormità del provvedimento di sequestro preventivo del giudice per le indagini preliminari, che aveva contestualmente dichiarato la propria incompetenza territoriale). 

4. Conclusioni

La decisione in esame desta un certo specialmente nella parte in cui viene compiutamente chiarito in cosa consiste la perquisizione effettuata ai sensi dell’art. 103, comma 3, d.P.R. n. 309 del 1990.

Difatti, fermo restando che, come è noto, ai sensi di questa disposizione legislativa, è previsto che gli

“ufficiali di polizia giudiziaria, quando ricorrano motivi di particolare necessita’ ed urgenza che non consentano di richiedere l’autorizzazione telefonica del magistrato competente, possono altresi’ procedere a perquisizioni dandone notizia, senza ritardo e comunque entro quarantotto ore, al procuratore della Repubblica il quale, se ne ricorrono i presupposti, le convalida entro le successive quarantotto ore”, in tale pronuncia, è affermato che siffatta perquisizione si differenzia da quella d’iniziativa della polizia giudiziaria disciplinata dal codice di rito per il fatto che non presuppone l’esistenza di una notizia di reato e rientra in un’attività di carattere preventivo, ma al pari di quella, seppure sia eseguita illegittimamente, non rende illegittimo l’eventuale sequestro della sostanza stupefacente e delle altre cose pertinenti al reato, all’esito rinvenute e, di conseguenza, quando procede a perquisizione nei casi previsti dall’art. 103 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, la polizia giudiziaria non ha l’obbligo di avvertire la persona sottoposta a controllo del diritto all’assistenza di un difensore perché tale tipologia di perquisizione, a differenza di quella contemplata dal codice di procedura penale, non presuppone necessariamente una preesistente notizia di reato e non è quindi funzionale alla ricerca e all’acquisizione della prova di un reato di cui consti già l’esistenza, ma può rientrare anche in un’attività di carattere preventivo.

Inoltre, l’illegittimità della perquisizione non invalida il conseguente sequestro, qualora vengano acquisite cose costituenti corpo di reato o a questo pertinenti, dovendosi considerare che il potere di sequestro non dipende dalle modalità con le quali le cose, oggettivamente sequestrabili, sono state reperite, ma è condizionato unicamente all’acquisibilità del bene e alla insussistenza di divieti probatori espliciti o univocamente enucleabili dal sistema.

Il giudizio in ordine a quanto statuito in codesta sentenza, proprio perché contribuisce a fare chiarezza su tale istituto sotto il profilo giurisprudenziale, dunque, non può che essere positivo.

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Di Tullio D'Elisiis Antonio

Avvocato iscritto al foro di Larino (CB) e autore di diverse pubblicazioni redatte per conto di differenti case editrici. In particolare sono stati scritti molteplici libri, nonché e-book, prevalentemente in materia di diritto e procedura penale per la Maggioli editore, oltre che redatte da un lato, tre monografie rispettivamente sulle vittime di reato, mediante un commento del decreto legislativo, 15/12/2015, n. 212, per Altalex editore e sulla giustizia penale minorile e sui mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova per Nuova Giuridica, dall'altro, quattro monografie per la Primiceri editore (dibattimento nel processo penale; le impugnazioni straordinarie in ambito penale, il ruolo della parte civile nel processo penale e l'esecuzione penale). Per Diritto.it è Referente dell'area di Diritto penale e Procedura penale.


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