Fumus commissi delicti e giudizio illegittimo
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Atti illegittimi se il giudizio sul fumus commissi delicti è fondato su elementi da perquisizione senza garanzie

Graziotto Fulvio

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Se il giudizio sul fumus commissi delicti è fondato su elementi da perquisizione senza garanzie, gli atti sono illegittimi, e in conseguenza alla valutazione sulla sussistenza di tale elemento di giudizio, lo sono anche gli atti la cui validità risulti esserne condizionata.

Sentenza n. 50657/2018 Cassazione Penale – Sezione III

Il Tribunale del riesame rigettava l’istanza relativa a un’ordinanza sui provvedimenti di perquisizione e di sequestro probatorio emessi dal Pubblico Ministero a carico di tre indagati per il delitto di dichiarazione fraudolenta mediante artifici.
L’ipotesi di reato era fondata su pagamenti effettuati “estero su estero” dai clienti della società di cui i tre indagati erano responsabili.
Gli indagati proponevano ricorso per cassazione affidato a due motivi, uno dei quali relativo alla illegittimità degli atti per non essere stati avvisati della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia.
La Suprema Corte ritiene fondato il ricorso, e annulla l’ordinanza impugnata.

La decisione

Nell’esporre i fatti, il Collegio riassume le doglianze dei ricorrenti, tra le quali la «illegittimità della attività di perquisizione in quanto non finalizzata ad acquisire elementi a supporto del materiale già a disposizione della Autorità ma finalizzata all’assunzione di nuove notitiae criminis» e il fatto che «i ricorrenti, sebbene a carico dei medesimi fosse già stata operata la iscrizione del relativo nominativo nel registro delle notizie di reato ai sensi dell’art. 335 cod. proc. pen., non erano stati avvisati, al momento in cui erano state operate le verifiche fiscali a loro carico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia».

La Cassazione, nel precisare che «l’oggetto del presente giudizio è esclusivamente la impugnazione della ordinanza con la quale il Tribunale di Udine, in funzione di giudice del riesame cautelare, ha rigettato la richiesta, appunto, di riesame del decreto», ritiene il ricorso fondato.
Secondo la tesi dei ricorrenti, «le predette operazioni sarebbero viziate in quanto le stesse sarebbero state eseguite sulla base di precedenti accertamenti, operati “di iniziativa” da parte della Guardia di Finanza, senza che, preventivamente ed esse, fosse stato dato agli indagati l’avviso, previsto dal combinato disposto degli artt. 356 cod. proc. pen., 114 e 220 disp. att. cod. proc. pen., della facoltà che ai medesimi competeva di essere assistiti, durante lo svolgimento di tali operazioni, da un difensore di loro fiducia. Il vizio che colpirebbe detto accertamento si riverbererebbe sulla successiva e derivante attività di indagine, perquisizione e sequestro probatorio, compiuta sulla base della esistenza di un fumus commissi delicti illegittimamente acquisito».

Il Collegio osserva che «circostanza pacifica, o quanto meno considerata tale dallo stesso giudice del riesame, che al momento in cui fu compiuta l’attività di indagine da parte della Guardia di Finanza non fu dato alcun avviso agli indagati della facoltà che agli stessi spettava di essere assistiti nel corso dello svolgimento della attività in questione dal difensore di fiducia; altrettanto pacifico, o quanto meno per tale è considerato dal Tribunale del riesame, è che al momento in cui furono compiuti gli atti in questione a carico dei tre attuali ricorrenti già erano emersi elementi tali da comportare la assunzione da parte loro della qualifica di soggetti indagati, tanto che gli stessi già erano stati iscritti nel registro degli indagati ai sensi dell’art. 335 cod. proc. pen.».

Quindi, richiamandosi a precedente giurisprudenza di legittimità, ricorda che «in tema di sequestro probatorio, attesa la finalità istruttoria cui l’atto è preordinato, vi è l’obbligo da parte della polizia giudiziaria di dare avviso al soggetto nei cui confronti sono svolte le indagine della facoltà di avvalersi di assistenza legale fiduciaria che è prevista dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. (Corte di cassazione, Sezioni unite penale, 13 aprile 2016, n. 15453); la violazione di siffatto obbligo, incidendo in modo assai rilevante sul concreto esercizio da parte dell’indagato del diritto di difesa, costituisce una ipotesi di vizio dell’atto che ne comporta la insuperabile inutilizzabilità patologica (sulla nozione di inutilizzabilità patologica e sulla sua riscontrabilità in ipotesi di vizi dell’atto istruttorio ridondanti in termini gravemente pregiudizievoli sull’esercizio del diritto di difesa: Corte di cassazione, Sezione III penale, 12 gennaio 2018, n. 882; idem Sezione III penale, 22 giugno 2006, n. 6757)».

Con la ulteriore precisazione che «Il mancato compimento della prescritta formalità – dotata, tuttavia, di una chiara pregnanza sostanziale in quanto si tratta di atto finalizzato ad assicurare all’indagato la possibilità di un’assistenza tecnica, strumentale alla garanzia dell’effettività del diritto alla difesa, in occasione della acquisizione di elementi istruttori sui quali potrebbe essere successivamente fondato il giudizio sulla sussistenza e sulla rilevanza penale della condotta a lui attribuita – non può non riverberarsi in senso negativo sulla legittimità della affermazione della sussistenza del fumus commissi delicti.».
Ne deriva la conseguenza anche sugli atti successivi: «Ritiene il Collegio che laddove gli elementi sui quali si fonda il giudizio avente ad oggetto la sussistenza del fumus delicti siano stati illegittimamente acquisti, ne risulti minata la stessa valutazione sulla sussistenza di tale elemento di giudizio e, pertanto, di conseguenza anche gli atti la cui validità risulti essere condizionata dalla sussistenza di esso. Nel nostro caso – atteso che, stante la illegittima acquisizione degli elementi fondanti l’apparente ricorrenza del reato per il quale sono in corso le indagini, viziata ne è risultata, altresì, la attività istruttoria che sulla base della acquisizione degli elementi in questione è stata espletata – ha, pertanto, errato il Tribunale di Udine nel non affermare la illegittimità derivata, considerata la violazione di legge che ne è alla base, sia del decreto con il quale è stata disposta la perquisizione a carico della Sider Engeenering Spa sia del derivante sequestro probatorio.»

La Suprema Corte annulla quindi l’ordinanza impugnata senza rinvio, con precisazione che ne consegue l’obbligo di restituzione dei beni sequestrati.

Osservazioni

L’avviso che informa della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia è finalizzato ad assicurare la possibilità di avvalersi di un’assistenza tecnica fiduciaria; la violazione dell’obbligo di formulare detto avviso «incidendo in modo assai rilevante sul concreto esercizio da parte dell’indagato del diritto di difesa, costituisce una ipotesi di vizio dell’atto che ne comporta la insuperabile inutilizzabilità patologica», e Il mancato compimento della prescritta formalità non può non riverberarsi in senso negativo sulla legittimità della affermazione della sussistenza del fumus commissi delicti.

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Giurisprudenza rilevante.
Cass. SS.UU. 15453/2016
Cass. 882/2018
Cass. 25320/2016
Cass. 6757/2006

Disposizioni rilevanti.
DECRETO LEGISLATIVO 10 marzo 2000, n. 74
Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto
Vigente al: 22-11-2018
Art. 3 – Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici
1. Fuori dai casi previsti dall’articolo 2, è punito con la reclusione da un anno e sei mesi a sei anni chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, compiendo operazioni simulate oggettivamente o soggettivamente ovvero avvalendosi di documenti falsi o di altri mezzi fraudolenti idonei ad ostacolare l’accertamento e ad indurre in errore l’amministrazione finanziaria, indica in una delle dichiarazioni relative a dette imposte elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo od elementi passivi fittizi o crediti e ritenute fittizi, quando, congiuntamente:
a) l’imposta evasa è superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, a euro trentamila;
b) l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione, anche mediante indicazione di elementi passivi fittizi, è superiore al cinque per cento dell’ammontare complessivo degli elementi attivi indicati in dichiarazione, o comunque, è superiore a euro un milione cinquecentomila, ovvero qualora l’ammontare complessivo dei crediti e delle ritenute fittizie in diminuzione dell’imposta, è superiore al cinque per cento dell’ammontare dell’imposta medesima o comunque a euro trentamila.
2. Il fatto si considera commesso avvalendosi di documenti falsi quando tali documenti sono registrati nelle scritture contabili obbligatorie o sono detenuti a fini di prova nei confronti dell’amministrazione finanziaria.
3. Ai fini dell’applicazione della disposizione del comma 1, non costituiscono mezzi fraudolenti la mera violazione degli obblighi di fatturazione e di annotazione degli elementi attivi nelle scritture contabili o la sola indicazione nelle fatture o nelle annotazioni di elementi attivi inferiori a quelli reali.
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Codice di procedura penale
Vigente al: 22-11-2018
Art. 356 – Assistenza del difensore
1. Il difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli articoli 352 e 354 oltre che all’immediata apertura del plico autorizzata dal pubblico ministero a norma dell’articolo 353 comma 2.
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Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale
Vigente al: 22-11-2018
Art 114 – Avvertimento del diritto all’assistenza del difensore
1. Nel procedere al compimento degli atti indicati nell’articolo 356 del codice, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia.
Art. 220 – Attività ispettive e di vigilanza
1. Quando nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant’altro possa servire per l’applicazione della legge penale sono compiuti con l’osservanza delle disposizioni del codice.

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