Il combinato disposto di tali prescrizioni non appare ictu oculi connotato di linearità ed inequivocabile chiarezza circa la necessità di una busta “contenitore” delle singole offerte tecniche ed economiche nel caso di partecipazione a più sub lotti

Né emerge che la presentazione di distinte offerte tecniche ed economiche in relazione a ciascun singolo sub lotto di interesse, non raggruppate in altrettante distinte buste più grandi, è sanzionata espressamente con l’esclusione dalla gara, di talché l’esclusione comminata alla ricorrente in relazione alla rilevata irregolarità – presentazione di più buste C relative ai diversi sub lotti – è misura non prevista

l’applicazione meccanica che nel caso in esame ha fatto il seggio di gara delle formalità di partecipazione, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, ha infranto la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica.

quanto alla pure introdotta istanza risarcitoria, la stessa non può trovare ingresso in quanto, a prescindere dalla genericità con cui è stata formulata, l’accoglimento del gravame, così come disposto dal Collegio, è di per sé idoneo a soddisfare integralmente l’interesse fatto valere dalla parte ricorrente, strumentalmente orientato alla ripetizione della competizione concorsuale, previa riammissione della medesima alla gara.

La società ricorrente si duole di tale esclusione basata sulla inosservanza di una mera formalità – omessa produzione della busta “contenitore” dell’offerta economica per il caso di presentazione di domanda di partecipazione per più sub lotti – la cui previsione non sarebbe rinvenibile nella lex specialis, sul punto non sufficientemente chiara, ed in relazione a cui, peraltro, alcuna sanzione sarebbe prevista in caso di inosservanza.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

La lettura delle norme speciali regolanti la partecipazione alla gara in controversia, necessaria al fine della risoluzione della controversia, evidenzia la fondatezza della censura.

Come accennato in fatto, il bando di gara concerne l’appalto per servizi di organizzazione di viaggi relativi ai soggiorni estivi in Italia e di studio all’estero da erogare in favore dei figli ed orfani di iscritti all’Istituto per la stagione 2009-1010, suddiviso in due lotti principali, A e B; l’art. 3 del disciplinare di gara precisa che ogni lotto, come individuato nello stesso atto, costituisce oggetto di autonoma gara, e che vengono definite separate graduatorie, in relazione al lotto A e B, per ciascun sub lotto.

Ancora, per i fini di interesse, l’art. 6 del disciplinare di gara detta i termini e le modalità di presentazione dei plichi, stabilendo, al punto 3, che l’offerta relativa a ciascun lotto deve essere contenuta, a pena di esclusione, in separato plico non trasparente, recante all’esterno distinta dicitura, rispettivamente, per il lotto A e per il lotto B; al punto 7 sono elencate le modalità di presentazione delle suindicate buste, prescritte a pena di esclusione, mentre il punto 8 specifica che nell’ambito di ogni lotto vengono definite separate graduatorie per ciascun sub lotto e che, conseguentemente il concorrente che partecipa per più sub lotti deve presentare, nelle rispettive buste B e C, distinte offerte tecniche ed economiche per ciascun sub lotto.

Il combinato disposto di tali prescrizioni non appare ictu oculi connotato di linearità ed inequivocabile chiarezza circa la necessità di una busta “contenitore” delle singole offerte tecniche ed economiche nel caso di partecipazione a più sub lotti, né emerge che la presentazione di distinte offerte tecniche ed economiche in relazione a ciascun singolo sub lotto di interesse, non raggruppate in altrettante distinte buste più grandi, è sanzionata espressamente con l’esclusione dalla gara, di talché l’esclusione comminata alla ricorrente in relazione alla rilevata irregolarità – presentazione di più buste C relative ai diversi sub lotti – è misura non prevista e, comunque, sproporzionata rispetto alla ratio di consentire una agevole redazione di distinte graduatorie per lotti, sottesa alle stesse regole di partecipazione alla gara de qua, mentre, in conseguenza di una applicazione rigidamente formalistica delle stesse norme, la Stazione appaltante ha omesso di considerare appieno il pure rilevante interesse alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla procedura in questione.

Ritiene il Collegio, in adesione alla giurisprudenza ormai maggioritaria sul punto, che nel caso in cui una determinata formalità di partecipazione non sia prevista espressamente a pena di esclusione, e, comunque, nei casi dubbi, deve prevalere il cd. criterio teleologico su quello prettamente formale, tenuto conto che, in linea generale, nei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’aggiudicazione di contratti le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti.

In ragione di ciò, le dette formalità, ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi, in modo che non sia negletto il pure preminente interesse dell’Amministrazione alla più ampia partecipazione alle procedure di gara, che sola consente la scelta dell’offerta maggiormente corrispondente alla esigenza da soddisfare.

Ove, invece, non è prevista una espressa comminatoria di esclusione in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, come nel caso in esame, l’inosservanza di quelle relative alle modalità di presentazione delle offerte implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante, o le stesse siano poste a garanzia della par condicio dei concorrenti.

Con riferimento ai fatti per cui è controversia, la circostanza che la ricorrente non ha raggruppato in una busta più grande le offerte economiche presentate in relazione ai sub lotti di interesse, non è idonea a ritenere leso il principio di segretezza delle offerte stesse, né avrebbe impedito la redazione di distinte ed autonome graduatorie, risultando rispettata, comunque, la prescrizione di una redazione di distinte offerte in relazione ai singoli sub lotti, contenute in buste non trasparenti e sigillate, contraddistinte con la lettera C.

Pertanto, ritiene il Collegio che l’applicazione meccanica che nel caso in esame ha fatto il seggio di gara delle formalità di partecipazione, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, ha infranto la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica.

Le suesposte argomentazioni inducono, in definitiva, il Collegio all’accoglimento del proposto ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara della società ricorrente, con lo stesso impugnato.

L’esame nel merito del ricorso favorevole alla parte ricorrente consente al Collegio di confermare le statuizioni provvisoriamente assunte in sede cautelare con l’ordinanza n. 1297/2009, con cui, giova rammentare, era stata disposta l’ammissione con riserva della società ricorrente alle ulteriori fasi della procedura concorsuale, che risultava non ancora conclusa, ed i cui effetti, pertanto, sono da intendersi ora consolidati.

Quanto alla pure introdotta istanza risarcitoria, la stessa non può trovare ingresso in quanto, a prescindere dalla genericità con cui è stata formulata, l’accoglimento del gravame, così come disposto dal Collegio, è di per sé idoneo a soddisfare integralmente l’interesse fatto valere dalla parte ricorrente, strumentalmente orientato alla ripetizione della competizione concorsuale, previa riammissione della medesima alla gara.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 32427 del 23 settembre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

N. 32427/2010 REG.SEN.

N. 01723/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1723 del 2009, proposto da: Soc. Scuola Ricorrente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta delega in calce all’atto introduttivo, dagli avv. ti *************** e ******************, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, v. ***************, n. 21;

contro

l’I.N.P.D.A.P. – Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica – in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso, giusta delega in calce all’atto di costituzione, dagli avv. ti *******************, ************* e ************, ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Centrale dell’Istituto, in Roma, v. Santa Croce in Gerusalemme, n. 55;

per l’annullamento

– del provvedimento di esclusione comunicato dall’I.N.P.D.A.P. a mezzo di lettera datata 04.02.2009, prot. n. 14, anticipata a mezzo fax in data 04.02.2009, con cui veniva comunicato a parte ricorrente il provvedimento assunto dalla Commissione di Gara per i “Servizi di organizzazione di viaggio relativi ai soggiorni estivi in Italia e soggiorni di studio all’estero da erogare in favore dei figli e orfani di iscritti all’istituto in attività di servizio o in quiescenza e dei figli e orfani di dipendenti INPDAP per le stagioni 2009-2010”, nel corso della seduta del 03.02.2009, per aver riscontrato che “… nel caso di specie, non sono state rispettate le prescrizioni dell’art. 6 e punto 8, del disciplinare di gara … Tali irregolarità, rientrando nelle predette previsioni del Disciplinare di gara sanciscono l’esclusione, hanno indotto pertanto la Commissione ad adottare tale decisione…”;

– del disciplinare di gara de quo nella parte in cui prevede agli artt. 6 e seguenti le modalità di presentazione dei plichi;

– ove possa occorrere, del bando di gara in parta qua;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso ai predetti;

nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni subiti e subendi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.P.D.A.P. – Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza collegiale n. 1297/09 in data 19 marzo 2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2009 il Cons. *************** e uditi, altresì, l’avv. ********** per la parte ricorrente, e l’avv. ******* per la resistente Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Premette la società Scuola Ricorrente s.r.l. di avere partecipato alla procedura aperta indetta dall’I.N.P.D.A.P. per l’affidamento di servizi di organizzazione di viaggio per soggiorni estivi in Italia (lotto A) e soggiorni di studio all’estero (lotto B) da erogare in favore dei figli e orfani di iscritti all’Istituto, in attività di servizio o in quiescenza, e dei figli e orfani dei dipendenti dell’Istituto medesimo, per le stagioni 2009-2010, da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presentando nei termini la propria offerta, con allegata la prescritta documentazione, limitatamente al Lotto A – sub-lotto A1 e sub-lotto A2.

Con il ricorso in epigrafe impugna la società ricorrente il provvedimento del 4 febbraio 2009, con cui è stata comunicata la decisione della Commissione giudicatrice di esclusione dalla gara, per non essere state rispettate le prescrizioni dell’art. 6, punto 6 e punto 8, del disciplinare di gara, in relazione a cui lo stesso disciplinare sancisce l’esclusione.

Deduce, al riguardo, la violazione e falsa applicazione delle norme di gara ed in particolare del bando e del relativo disciplinare relativi alla gara per servizi di organizzazione di viaggio per soggiorni estivi in Italia e all’estero in favore dei figli e orfani di iscritti all’I.N.P.D.A.P., per le stagioni 2009-2010; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento del potere, eccesso di potere per inesistenza e/o falsità e/o contraddittorietà di motivazione, travisamento dei fatti e perplessità.

Chiede, in conclusione la società ricorrente, l’annullamento dell’impugnato atto, e la conseguente riammissione della medesima alla gara, nonché l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni subiti e subendi.

Si è costituito l’intimato Istituto di previdenza per resistere al ricorso avversario, chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 1297/2009 del 19 marzo 2009, la Sezione ha ritenuto sussistenti manifesti profili di fondatezza della censura con cui è stata dedotta la violazione della lex specialis che non prevede, in costanza di mere irregolarità formali, l’esclusione dalla gara, ed ha ravvisato anche l’esistenza dei presupposti richiesti dall’art. 23 bis, 5° comma, della legge n. 1034/1971, tenuto conto che la procedura con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa non si è conclusa; pertanto, in accoglimento della domanda cautelare incidentalmente proposta, ha disposto l’ammissione con riserva della società ricorrente alle ulteriori fasi concorsuali.

In vista della discussione della causa nel merito, fissata con l’ordinanza n. 1296/2009 sopra richiamata, entrambe le parti hanno depositato memorie conclusionali: l’I.N.P.D.A.P. in data 24 aprile 2009 e la parte ricorrente in data 28 aprile 2009.

Alla pubblica udienza pubblica del 30 aprile 2009 la causa è stata trattenuta a sentenza.

DIRITTO

In via preliminare, dispone il Collegio lo stralcio della memoria depositata in giudizio dalla società ricorrente in data 28 aprile 2009.

Come noto, ai sensi dell’art. 23, comma 4, legge 1034/1971, le parti possono produrre documenti fino a venti giorni liberi anteriori al giorno fissato per l’udienza e presentare memorie fino a dieci giorni; i termini ivi indicati sono dimidiati dal successivo art. 23 bis, nei giudizi aventi ad oggetto, tra l’altro, provvedimenti relativi all’affidamento di pubblici servizi, quale quello in esame.

Ritiene il Collegio che le memorie e i documenti, depositati in giudizio oltre i termini fissati dall’art. 23, comma 4, sopra, citato, non possono essere valutati agli effetti della decisione ove manchi l’esplicito consenso della controparte alla produzione tardiva.

Ed invero, i termini in questione sono posti a presidio della piena salvaguardia del contraddittorio, oltre che dell’ordinato svolgimento del giudizio, quale espressione del principio dell’equo processo, che comporta la necessità che non solo le parti, ma anche il Giudice sia messo in condizione di conoscere degli atti processuali con congruo anticipo rispetto al passaggio in decisione della causa (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n. 6586 del 27.10.2009).

Nel caso che ne occupa, pertanto, le parti avevano la facoltà di produrre in giudizio documenti fino a dieci giorni liberi anteriori al 30 aprile 2009 – data fissata per l’udienza – e memorie fino a cinque giorni, dal che consegue la tardività del deposito effettuato solo il 28 aprile, oltre i cinque giorni di legge, della memoria di parte ricorrente.

Tanto precisato, rileva il Collegio che la questione oggetto di controversia riguarda la determinazione del seggio di gara che ha escluso la società ricorrente dalla competizione, avendo rilevato che all’interno del plico contenente l’offerta presentata dalla medesima per il Lotto A risultano presenti una busta A, una busta B, e due buste C, rispettivamente per i sub lotti A1 e A2, in violazione di quanto prescritto dall’articolo 6, punti 6 ed 8, del disciplinare di gara.

La società ricorrente si duole di tale esclusione basata sulla inosservanza di una mera formalità – omessa produzione della busta “contenitore” dell’offerta economica per il caso di presentazione di domanda di partecipazione per più sub lotti – la cui previsione non sarebbe rinvenibile nella lex specialis, sul punto non sufficientemente chiara, ed in relazione a cui, peraltro, alcuna sanzione sarebbe prevista in caso di inosservanza.

La lettura delle norme speciali regolanti la partecipazione alla gara in controversia, necessaria al fine della risoluzione della controversia, evidenzia la fondatezza della censura.

Come accennato in fatto, il bando di gara concerne l’appalto per servizi di organizzazione di viaggi relativi ai soggiorni estivi in Italia e di studio all’estero da erogare in favore dei figli ed orfani di iscritti all’Istituto per la stagione 2009-1010, suddiviso in due lotti principali, A e B; l’art. 3 del disciplinare di gara precisa che ogni lotto, come individuato nello stesso atto, costituisce oggetto di autonoma gara, e che vengono definite separate graduatorie, in relazione al lotto A e B, per ciascun sub lotto.

Ancora, per i fini di interesse, l’art. 6 del disciplinare di gara detta i termini e le modalità di presentazione dei plichi, stabilendo, al punto 3, che l’offerta relativa a ciascun lotto deve essere contenuta, a pena di esclusione, in separato plico non trasparente, recante all’esterno distinta dicitura, rispettivamente, per il lotto A e per il lotto B; al punto 7 sono elencate le modalità di presentazione delle suindicate buste, prescritte a pena di esclusione, mentre il punto 8 specifica che nell’ambito di ogni lotto vengono definite separate graduatorie per ciascun sub lotto e che, conseguentemente il concorrente che partecipa per più sub lotti deve presentare, nelle rispettive buste B e C, distinte offerte tecniche ed economiche per ciascun sub lotto.

Il combinato disposto di tali prescrizioni non appare ictu oculi connotato di linearità ed inequivocabile chiarezza circa la necessità di una busta “contenitore” delle singole offerte tecniche ed economiche nel caso di partecipazione a più sub lotti, né emerge che la presentazione di distinte offerte tecniche ed economiche in relazione a ciascun singolo sub lotto di interesse, non raggruppate in altrettante distinte buste più grandi, è sanzionata espressamente con l’esclusione dalla gara, di talché l’esclusione comminata alla ricorrente in relazione alla rilevata irregolarità – presentazione di più buste C relative ai diversi sub lotti – è misura non prevista e, comunque, sproporzionata rispetto alla ratio di consentire una agevole redazione di distinte graduatorie per lotti, sottesa alle stesse regole di partecipazione alla gara de qua, mentre, in conseguenza di una applicazione rigidamente formalistica delle stesse norme, la Stazione appaltante ha omesso di considerare appieno il pure rilevante interesse alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla procedura in questione.

Ritiene il Collegio, in adesione alla giurisprudenza ormai maggioritaria sul punto, che nel caso in cui una determinata formalità di partecipazione non sia prevista espressamente a pena di esclusione, e, comunque, nei casi dubbi, deve prevalere il cd. criterio teleologico su quello prettamente formale, tenuto conto che, in linea generale, nei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’aggiudicazione di contratti le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti.

In ragione di ciò, le dette formalità, ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi, in modo che non sia negletto il pure preminente interesse dell’Amministrazione alla più ampia partecipazione alle procedure di gara, che sola consente la scelta dell’offerta maggiormente corrispondente alla esigenza da soddisfare.

Ove, invece, non è prevista una espressa comminatoria di esclusione in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, come nel caso in esame, l’inosservanza di quelle relative alle modalità di presentazione delle offerte implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante, o le stesse siano poste a garanzia della par condicio dei concorrenti.

Con riferimento ai fatti per cui è controversia, la circostanza che la ricorrente non ha raggruppato in una busta più grande le offerte economiche presentate in relazione ai sub lotti di interesse, non è idonea a ritenere leso il principio di segretezza delle offerte stesse, né avrebbe impedito la redazione di distinte ed autonome graduatorie, risultando rispettata, comunque, la prescrizione di una redazione di distinte offerte in relazione ai singoli sub lotti, contenute in buste non trasparenti e sigillate, contraddistinte con la lettera C.

Pertanto, ritiene il Collegio che l’applicazione meccanica che nel caso in esame ha fatto il seggio di gara delle formalità di partecipazione, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, ha infranto la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica.

Le suesposte argomentazioni inducono, in definitiva, il Collegio all’accoglimento del proposto ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara della società ricorrente, con lo stesso impugnato.

L’esame nel merito del ricorso favorevole alla parte ricorrente consente al Collegio di confermare le statuizioni provvisoriamente assunte in sede cautelare con l’ordinanza n. 1297/2009, con cui, giova rammentare, era stata disposta l’ammissione con riserva della società ricorrente alle ulteriori fasi della procedura concorsuale, che risultava non ancora conclusa, ed i cui effetti, pertanto, sono da intendersi ora consolidati.

Quanto alla pure introdotta istanza risarcitoria, la stessa non può trovare ingresso in quanto, a prescindere dalla genericità con cui è stata formulata, l’accoglimento del gravame, così come disposto dal Collegio, è di per sé idoneo a soddisfare integralmente l’interesse fatto valere dalla parte ricorrente, strumentalmente orientato alla ripetizione della competizione concorsuale, previa riammissione della medesima alla gara.

Sussistono, infine, motivi per compensare le spese del giudizio, tenuto anche conto della oggettiva incertezza nella formulazione di talune disposizioni della disciplina di gara, che hanno indotto in errore la Commissione di gara.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III ter, ai sensi dell’art. 23 bis, co. 6, L. 1034/71, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione con lo stesso impugnato; respinge l’accessoria istanza di risarcimento del danno.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2009 con l’intervento dei Magistrati:

************, Presidente

***************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO