I reati contro la pubblica amministrazione in svizzera

1. Profili de jure condito

Ben prima della Revisione introdotta dalla L.F. 22/12/1999, i postulati codicistici attinenti ai reati contro la Pubblica Amministrazione erano e sono esplicati, nelle loro rationes essenziali nonché basilari, negli Artt. 312 StGB ( Abuso di autorità ), 313 StGB ( Concussione ) e 314 StGB (Infedeltà nella gestione Pubblica ). La L.F. 17/06/1994 ha modificato marginalmente la sintassi dell’ Art. 314 StGB. Tuttavia, i presupposti concettuali sono rimasti intatti sin dalla primigenia stesura del 1942.

Purtroppo, tutte le tre Norme menzionate manifestano un’ impressione evitata, in Italia, dal Codice Rocco del 1933. Infatti, lo StGB, negli Artt. dal 312 al 314, impiega i sostantivi << membri di un’ autorità o funzionari >> ( Artt. 312 e 314 StGB, incipit ), oppure << funzionario >> ( Art. 313 StGB, incipit ). Anche il parzialmente abrogato Art. 322 ¹octies comma 3 StGB utilizza le espressioni << pubblici ufficiali >> e << privati che adempiono compiti pubblici >>. Si tratta di qualificazioni semantiche eccessivamente vaste, anzi alla soglia della genericità. Viceversa, è maggiormente apprezzabile la tripartizione italica, che distingue, con una climax precettiva discendente e ben dettagliata, le nozioni di << pubblico ufficiale >> ( Art. 357 comma 1 C.P. italiano² ), di << persona incaricata di pubblico servizio >> ( Art. 358 comma 1 CP italiano³ ) e di << persona esercente un servizio di pubblica necessità >> ( Art. 359 CP italiano⁴ ). Non v’ è dubbio, sotto il profilo della quotidiana repressione penale, che la general-preventività non sortisce dalle definizioni legislative come un automatismo. Eppure, dal punto di vista tecnico-giuridico, non deve sfuggire la maggiore raffinatezza teorica italiana rispetto allo StGB

Il concetto di concussione previsto e punito dall’ Art. 313 StGB⁵ non è completo come l’ analoga previsione contemplata dall’ Art. 317 CP italiano⁶. In primo luogo, l’ Art. 313 StGB, se analizzato isolatamente, definisce e reprime soltanto la concussione attiva nel contesto amministrativo dell’ esazione tributaria. Soltanto l’ applicazione estensiva dell’ articolo indeterminativo << un >> indebito profitto ( Art. 312 StGB ) all’ intera struttura del successivo e correlato Art. 313 StGB consente di non concentrare o limitare il reato elvetico di concussione alla sola matrice fiscale. Viceversa, il citato Art. 317 CP italiano non è restrittivamente circostanziato a << tasse, emolumenti od indennità non dovuti >> ( Art. 313 StGB ). Per conseguenza, l’ esegeta italiano, già dopo la Riforma della L. 86/1990, sussume nella categoria di << concussione >> anche indebiti profitti e benefici morali, immateriali, lavorativi, carnali, simbolici, affettivi o prostitutivi. In secondo luogo, nell’ Art. 317 CP italiano, a differenza che nell’ Art. 313 StGB, i verbi << costringe o induce >> rendono meglio la natura compulsivamente / fisicamente / sessualmente violenta del reato di concussione da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che abusa << della sua qualità o dei suoi poteri >>. Ciò premesso, chi redige non ha inteso negare la gravità e l’ antisocialità della concussione tributaria ex Art. 313 StGB. Ciononostante, rimane incontestabile la sussistenza di profitti non necessariamente materiali e indebitamente imposti, così come viene descritto, in modo più onnicomprensivo, nell’ Art. 312StGB. De jure condendo, è auspicabile che il Testo dell’ Art. 313 StGB sia integrato o, perlomeno, munito di una formula di chiusura che estenda ulteriormente l’ aspetto contenutistico del concutere i privati cittadini / domiciliati in Svizzera.

La terza Norme-cardine sui delitti contro la Pubblica Amministrazione è l’ Art. 314 StGB⁷. Esso descrive e persegue ogni caso in cui un pubblico funzionario elvetico, anche extra-contrattualisticamente, premetta un proprio interesse o profitto personale agli interessi ed ai profitti della collettività istituzionalmente rappresentata nonché tutelata da tale infedele amministratore della << cosa pubblica >>. L’ ultimo capoverso dell’ Art. 314StGB è significativamente severo, in tanto in quanto commina, cumulativamente, la pena pecuniaria ad un massimo edittale pari a cinque anni di reclusione. Ora, l’ Art. 314 StGB, se comparato con Norme simili come l’ Art. 323 CP italiano⁸ o l’ Art. 314 comma 1 CP italiano⁹ risulta generico e bisognoso di continue contestualizzazioni giurisprudenziali. Senz’ altro, l’ Art. 314 StGB offre un paradigma deontologico di principio più che un elenco minuzioso di illeciti. Tuttavia, a livello attuale, la menzionata Regola non è né lacunosa né antinomica né inutile. L’ autentico problema, sia per la Svizzera sia per l’ Italia, rimane la funzionalità concreta e quotidiana delle Normative contro la corruzione dei Pubblici Ufficiali. Ovverosia, in Italia, i dettagli e la maggiore precisione nominalistica e formale degli Artt. dal 314 al 335 bis CP italiano non hanno di certo costituito, specialmente nel Secondo Dopoguerra, una garanzia automatica ai fini del maggior rispetto della Legalità. In buona sostanza, il Diritto Penale, pur con le proprie finezze tecniche, non può sopperire alla mancanza di senso civico e di onestà culturale. Una Nazione moralmente sana potrebbe rimanere esente dalla corruzione anche con l’ ausilio dei pur generici e senz’ altro codicisticamente inadeguati Artt. 312, 313 e 314 StGB.

La L.F. 22/12/1999,in vigore dallo 01/05/2000 ha introdotto gli Articoli

• 322 ter StGB ( corruzione attiva )

• 322 quater StGB ( corruzione passiva )

Anche la cessione a pubblico ufficiale di un << indebito vantaggio >>, materiale o non, contempla la

• concessione di vantaggi ( Art. 322 quinquies StGB – forma attiva dell’ illecito )

• accettazione di vantaggi ( Art. 322 sexies StGB – forma passiva dell’illecito )

La summenzionata Novellazione del 1999 ha previsto e punito anche

• la corruzione attiva di pubblici ufficiali stranieri ( comma 1 Art. 322 septies StGB )

• la corruzione passiva di pubblici ufficiali stranieri ( comma 2 Art.322 septies StGB )

A livello di Diritto Penale sostanziale comparato, le forme attive di corruzione e di concessione di vantaggi richiamano assai da vicino i modelli di cui agli Artt. 321 CP italiano¹⁰ (Pene per il corruttore ) e 322 commi 1 e 2 CP italiano¹¹ ( Istigazione alla corruzione ). A loro volta e specularmente, le forme passive di corruzione e di accettazione di vantaggi rinviano agli Artt.

318¹² e 319 CP italiano¹³

Anche le previsioni penali di cui all’ Art. 322 septies comma 1 StGB¹⁴ ( forma attiva ) e comma 2 StGB¹⁵ ( forma passiva ) avvicinano lo StGB elevetico al recente Art. 322 bis CP italiano, introdotto dalla L. 300/2000 e parzialmente modificato dalla L. 116/2009. La fedeltà cieca e totale dell’ Italia al Mercato unico dell’ Unione Europea distingue tra delitti contro la Pubblica Amministrazione in àmbito comunitario ( comma 1 nn. 1-5 Art. 322 bis CP italiano¹⁶ ) ed in àmbito extra-comunitario ( comma 2 n. 2 Art. 322 bis CP italiano¹⁷ ). A parere di chi redige, il citato Art. 322 bis CP italiano presenta almeno due difetti. In primo luogo, sostanzialmente, è censurabile o, persino, risibile, l’iper-tutela italica verso quella medesima Unione Europea responsabile della sua propria odierna e grave crisi economica. In secondo luogo, linguisticamente, l’ Art. 322 bis comma 2 n. 2 CP italiano ipostatizza gli indebiti vantaggi << in operazioni economiche internazionali >>, allorquando si ribadisce, di nuovo,la frequente immaterialità dei benefici illegali provenienti da peculati, concussioni e istigazioni alla corruzione.

Il comma 3 Art. 322 octies StGB¹⁸ introduce una mitigazione sanzionatoria nei confronti dei donativi a pubblici funzionari,purché << di lieve entità, usuali nelle relazioni sociali >>. Tale frammento de jure condito è tutt’ altro che ermeneuticamente stabile e definitoriamente indiscusso, giacché, come prevedibile, spetta al Bundesgericht limitare e circoscrivere il vago concetto di <<live entità >> del profitto elargito al personale della Pubblica Amministrazione. Non è pacifico in che consistano i benefici << usuali nelle relazioni sociali >>. Si è, dunque, di fronte al bicentenario problema post-napoleonico del corretto rapporto tra lacune normative e poteri interpretativi autonomi del Magistrato. Del resto, anche nella vicina Italia, il peculato di mero uso ( Art. 314 comma 2 CP italiano¹⁹ ) è connesso alle altrettanto ambigue espressioni << uso momentaneo >> e << immediata restituzione>>.

Dal punto di vista della definizione del soggetto agente, cinque dei sei Articoli introdotti nello StGB dalla L.F. 22/12/1999 si riferiscono tutti, salvo marginali specificazioni, a << un membro di un’ autorità giudiziaria [ … ], un perito, un traduttore, un interprete delegato dall’ autorità, un arbitro >>. E’ impossibile, pertanto, non pensare o, almeno, presumere che la lotta elvetica alla corruzione, nel 1999, era ed è tutt’ oggi prevalentemente o massimamente protesa al contrasto della Corruzione in Atti Giudiziari. In effetti,nel 1990, anche il Legislatore italiano previde e punì la fattispecie di cui al nuovo Art. 319 ter CP italiano²⁰. A parere di chi scrive, la summenzionata ratio risulta comprensibile, tanto in Svizzera quanto in Italia, qualora si ponga mente all’ antisocialità assoluta ed irreparabile, in qualunque Ordinamento giuridico, dalla corruzione di Magistrati. Reati atavici come la concussione fiscale ( Art. 313 StGB ) sono e saranno sempre emendabili o limitabili; viceversa, il mercimonio di Atti Processuali reca un imbarazzo ed una gravità devastanti per l’ equilibrio democratico di uno Stato sovrano. Pertanto, non deve recare a scandalo postulare, de jure condendo, che gli Artt. dal 322 ter al 322 octies StGB siano stati riferiti anche ( rectius: anzitutto ) alla tutela della correttezza e dell’imparzialità del Potere Giudiziario in Svizzera. Non è ardito né polemico riferire, anzi, la clausola generale ex Art. 314 StGB ( Infedeltà nella gestione pubblica ) al Magistrato più che ad ogni altra figura di pubblico ufficiale. L’ Autorità Giudiziaria rappresenta il fondamento intangibile di tutta la Burocrazia dello Stato contemporaneo e, al contrario, l’ eventuale corruzione giudiziaria pone in essere un regresso alla primitività ed alla bestialità nella convivenza dei consorziati sociali.

In tutti gli Artt. dal 322 ter al 322 septies StGB, compaiono i lemmi << un indebito vantaggio >>. E’ interessante denotare, negli ultimi ottant’anni circa, la smaterializzazione sempre più evidente della nozione del lucro illecito ( si pensi alla concussione sessuale ). Similmente, anche negli Artt. 317, 318 e 319 CP italiano, il Legislatore ha avuto cura di reiterare, per ben tre volte, i sostantivi << denaro o altra utilità >>.

2. Profili de jure condendo

In Svizzera e, più latamente, in tutto l’ Occidente, durante gli Anni del << Boom >> economico del Secolo scorso, la corruzione, nelle transazioni economiche, era reputata alla stregua di un male necessario, tollerato in quasi tutti gli Ordinamenti, compreso quello svizzero. Viceversa, negli Anni Novanta del Novecento, i delitti contro la Pubblica Amministrazione principiarono ad essere valutati negativamente. Le cc.dd. << tangenti > erano divenute troppo costose e non redditizie nel lungo periodo. La corruzione, la concussione, i peculati, le malversazioni stavano scardinando, specialmente in Europa, il buon funzionamento degli equilibri sociali e democratici. Si erano create ingiustizie e scandali sia a livello macroeconomico sia a livello di equità sociale microeconomica.

La principale conseguenza della sopra descritta nuova deontologia finanziaria fu rappresentata dalla ratifica della Convenzione OCDE del 1997, cui aderirono una trentina di Stati europei, tra cui la nostra Confederazione. Si trattava di un folto gruppo di Paesi, detentori del 70 % del commercio internazionale e dell’ 80 % delle giacenze bancarie mondiali. Nel 1999, anche l’ Unione Europea approvò due Convenzioni contro i delitti nella Pubblica Amministrazione. Nel 2003, seguì una Direttiva dell’ONU e, di recente, si sono segnalate mobilitazioni democratiche di protesta popolare anche in Sudamerica ( Argentina, Brasile e Cile ) e pure nel più che corrotto Blocco ex Sovietico ( Bulgaria, Estonia, Slovenia, Ucraina ).

L’ OCDE del 1997 ha avuto un’ applicazione tutt’ altro che parolaia, perlomeno nelle Democrazie del Vecchio Continente. I Paesi aderenti, infatti, entro gli Anni Duemila, si sono impegnati ad introdurre serie e credibili sanzioni nei loro Codici Penali ( v. gli Artt. 322 ter e seguenti nello StGB elvetico ).In una seconda fase, l’ OCDE ha imposto la predisposizione di un Rapporto scritto, successivamente esaminato ( fase 3 ) da un Gruppo ufficiale di Ispettori indipendenti e muniti di un concreto potere sanzionatorio. La Svizzera, nel 2000, ha iniziato a dare cogenza fattuale alla L.F. 22/12/1999, novellante lo StGB, che prima conteneva soltanto i troppo generici Artt. 312, 313 e 314 StGB. Successivamente, nel 2004, a Berna si insediarono, ai sensi dell’ OCDE, otto Ispettori di origine belga ed ungherese. Furono consultate circa un centinaio di Istituzioni di rango federale e cantonale. Il giudizio finale fu positivo, ad eccezione delle censure qui di séguito catalogicamente riassunte:

1. in Svizzera manca un obbligo di denuncia fiscale per i membri effettivi dei Collegi Sindacali delle Società Commerciali. Chi redige reputa troppo utopistica tale idea di Riforma

2. quasi tutti gli illeciti tributari, nell’Ordinamento elvetico, non sono penalmente rilevanti

3. va abrogato il troppo ambiguo comma 2 Art. 322 octies StGB²¹. Esso potrebbe costituire una pretestuosa giustificazione per i rei

4. è auspicabile, nel Diritto Commerciale Internazionale svizzero, la previsione della temporanea sospensione coattiva dell’export a carico delle imprese coinvolte in reati contro la Pubblica Amministrazone

5. va applicato con maggiore severità il comma 1 Art. 102 StGB²², pur se, tutt’ oggi, rimane estremamente difficile comprendere ed interpretare la nozione di responsabilità penale di una Persona Giuridica. In effetti, anche nel Sistema tedesco, si tratta di una troppo sottile forzatura giustizialistica.

Alla luce dell’ Art. 322septies StGB ( Corruzione di pubblici ufficiali stranieri ), è evidente, a livello di Lavori Preparatori, la preoccupazione del Legislatore federale svizzero a fronte di allarmanti attentati contro la libera iniziativa imprenditoriale nei Paesi esteri. Il Dipartimento Federale dell’ Economia ( DFE – Berna ) e la Segreteria di Stato dell’ Economia ( SECO – www.seco.admin.ch ) invitano gli imprenditori a non esitare un solo istante nel denunziare, sin dal primo segnale, i prepotenti e non rari atti intimidatori. In Paesi emergenti del Sudamerica e delle ex Colonie Africane non mancano le minacce fisiche, i sequestri di persona, le intimidazioni più o meno esplicite, gli avvertimenti, i sabotaggi dolosi. Il nostro Dipartimento Federale degli Affari Esteri ( DFAE – www.eda.admin.ch ) e la Federazione delle imprese svizzere ( www.economiesuisse.ch ) stanno distribuendo volantini, opuscoli e informative pubblicitarie varie affinché le aziende elvetiche operanti in territorio straniero non tollerino neppure la minima violenza da parte delle mafie locali. L’ ausilio del proprio Avvocato-Notaio svizzero può facilitare la liberazione degli imprenditori dalle vessazioni dei clan di un determinato Stato estero. Se, tuttavia, ciò non fosse sufficiente, esistono Organizzazioni non governative assai preparate e disponibili, come la Transparency International Switzerland ( www.transparency.ch / www.transparency.org ). Interessanti informazioni di auto-tutela sono disponibili anche sul sito, patrocinato dalla Banca Mondiale www.business-anti-corruption.com . L’ essenziale rimane il rispetto rigoroso della Convenzione OCDE del 1997. E’ quantomai indispensabile impedire il ripetersi della drammatica situazione di illegalità sistematica presente in Regioni italiane come la Calabria o la Campania. Entro siffatta ottica, il riscatto siculo degli Anni Novanta del Novecento deve costituire un lodevole modello da imitare ovunque le libertà economiche private, purché lecite, siano minacciate dalla corruzione.

Ognimmodo, se la ratio del senso civico non fosse percepita, almeno, sotto il profilo algebrico e statistico, si consideri che i delitti contro la Pubblica Amministrazione e la Pubblica Fede, nel lungo periodo, auto-distruggono le Società corrompenti medesime, con gravi alterazioni macroeconomiche, come dimostrano i casi dell’ Argentina e di molti Paesi del Continente Africano.

Un altro strumento rimediale e deterrente alquanto fruttuoso potrebbe senz’ altro essere il conferimento della rilevanza penale a illeciti oggi reputati di mero spessore amministrativo e contravventivo. Similmente, a parere di chi scrive, non è da escludere l’ ipotesi dell’ istituzione, in Svizzera, di un Casellario Fiscale analogo a quello giuspenalistico.