Fecondazione eterologa: nuovi dubbi di costituzionalità sulla L. 40/2004

Anna Costagliola

Il divieto di fecondazione eterologa condiziona la possibilità delle coppie eterosessuali sterili o infertili di poter concorrere liberamente alla realizzazione della propria vita familiare. Per questo motivo il Tribunale di Milano ha nuovamente investito la Corte costituzionale della questione relativa alla legittimità del divieto assoluto di fecondazione eterologa, dopo che nel maggio del 2012, la stessa Corte aveva rinviato analoghe questioni ai Tribunali di merito interessati dai ricorsi (Milano, Catania e Firenze), sollecitando una nuova valutazione alla luce della sentenza della Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo che, decidendo sul caso di una coppia austriaca, aveva di fatto legittimato il divieto. In pratica, la Consulta, restituendo gli atti ai giudici rimettenti, li ha invitati a considerare la sentenza della Camera Grande della Corte di Strasburgo, rivalutando la questione alla luce del principio ivi enunciato per decidere se riproporre il giudizio di costituzionalità alla Consulta o invece considerare che, sulla scorta della sentenza europea, l’incostituzionalità non esiste più.

Con ordinanza di rimessione del 29 marzo 2013 il Tribunale di Milano ha ritenuto, pertanto, ininfluente la sentenza resa dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nei confronti dell’Austria, sostenendo che il divieto di fecondazione eterologa si ponga in contrasto con alcuni principi costituzionali, tra cui il diritto fondamentale all’autodeterminazione della coppia, in relazione alla procreazione e al diritto di fondare una famiglia; il principio di eguaglianza tra coppie, discriminate in base al grado di sterilità e infertilità; il diritto alla salute della coppia.

Invero, la normativa italiana, a differenza di quella austriaca, prevede un divieto assoluto della metodica privo di deroghe ed eccezioni, in tal modo sacrificando senza possibili alternative il progetto genitoriale di una coppia affetta da una forma più grave di sterilità. Ratio del divieto è quella di evitare rischi di mercificazione del materiale genetico umano e la realizzazione di parentele atipiche, ovvero la violazione del diritto del nato a conoscere le proprie origini genetiche.

Deve tuttavia considerarsi, come rilevato dal giudice rimettente, che la pretesa di una coppia sterile, priva di alternative ai fini della procreazione, di ricorrere alle tecniche di fecondazione eterologa, è diretta a far valere un diritto, quello di procreare, ovvero di costituire una famiglia realizzando, per questa via, uno degli aspetti più intimi e rilevanti della propria personalità. Né appare contestabile la natura di diritto fondamentale della pretesa avanzata, che la Consulta annovera tra i fondamentali diritti della persona, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, tutelando l’art. 2 della Costituzione l’integrità della sfera personale e la libertà di autodeterminarsi nella vita privata.

Pertanto, il divieto generalizzato di ricorrere al materiale genetico di un terzo estraneo, nell’ipotesi in cui sia la generazione per via naturale che l’applicazione di tecniche di PMA di tipo omologo risultino comunque precluse a causa della assoluta inidoneità del materiale genetico della coppia o di uno dei suoi componenti ad essere impiegato per fini procreativi, realizza una compressione irragionevole e sproporzionata di un fondamentale e personalissimo diritto soggettivo. Una siffatta previsione sembra porsi in contrasto anche con il principio di uguaglianza, discriminando tra coppie sterili o infertili in base alla gravità della condizione patologica. Infatti, più è grave la patologia (sterilità relativa o assoluta) minori appaiono le alternative concretamente praticabili ai fini della procreazione (fecondazione omologa consentita; eterologa vietata).

Alle obiezioni riportate va aggiunta, infine, la evidente discrasia con la enunciazione di principio di cui all’art. 1 della L. 40/2004, il quale solennemente afferma che la finalità del ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA) è quella di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana. Di fronte a tale affermazione di principio appare, infatti, difficilmente giustificabile che soggetti i quali, pur avendo i requisiti stabiliti per l’accesso alle tecniche di PMA, ed anzi trovandosi in condizione di assoluta impossibilità a causa della inidoneità del proprio materiale genetico ad essere impiegato per fini procreativi, si veda precluso l’accesso a dette tecniche per il divieto generalizzato del ricorso alla fecondazione eterologa.

Nel momento in cui la L. 40/2004 sancisce il divieto di fecondazione eterologa, quindi, si profila una violazione degli artt. 3 e 31 Cost., non solo sotto il profilo della disparità di trattamento, ma anche sotto il profilo della ragionevolezza della normativa medesima, poiché vengono trattate in modo diverso coppie con problematiche procreative differenti, a seconda del tipo di sterilità di cui sono affette. Proprio le coppie che presentano un quadro clinico più grave, a fronte di un identico limite dato dall’infertilità o dalla sterilità, sono quelle escluse dall’accesso alle tecniche di PMA, mentre, in ragione dei princìpi affermati nella stessa legge 40, ad esse dovrebbe essere riconosciuta la possibilità di accedere alla migliore tecnica scientifica che consenta di superare la patologia accertata. Viceversa, allo stato dell’attuale normativa tali coppie non hanno la possibilità di accedere ad alcun trattamento sanitario che consenta loro di realizzare il diritto fondamentale di costituire una famiglia ed avere dei figli, in quanto la fecondazione omologa risulterebbe inutile e non efficace, quella eterologa, invece, è vietata.

Le considerazioni sopraesposte hanno pertanto indotto nuovamente il Tribunale di Milano a sollevare questione di legittimità innanzi alla Corte costituzionale per vedere finalmente cancellata la norma che vieta in Italia la fecondazione eterologa.