Appare illegittimo l’aver mutato la composizione della Commissione in corso di procedura, senza aver anticipatamente previsto e nominato componenti supplenti

Ciò ha comportato che le offerte dei concorrenti sono state valutate, in sostanza, da diverse Commissioni

Quindi, il Collegio ritiene che nella fattispecie sia stato violato il principio di unicità ed immutabilità della Commissione di gara, peraltro, in una situazione nella quale le buste tecniche ed economiche erano già state aperte il verbale unico non fa riferimento alle singole sedute svoltesi nel corso di tale fase procedimentale, non distingue le operazioni svoltesi in ciascuna seduta e non indica chi ha partecipato alle sedute. E ciò a fronte della complessità e rilevanza delle operazioni svolte, in un apprezzabile arco temporale, in relazione alle offerte presentate da centinaia di operatori economici per venti lotti posti in gara.

In sostanza, deve ritenersi che la confusione e gli errori in cui è incorsa l’Amministrazione abbiano pregiudicato la correttezza e la trasparenza delle operazioni di gara, anche perché non risulta (e non è stato documentato) quali misure e cautele siano state adottate per garantire la conservazione e l’integrità delle offerte tecniche ed economiche e della documentazione di gara.

I dubbi al riguardo risultano confermati dalle contraddizioni esistenti tra i risultati delle schede tecniche ed i contenuti dei verbali delle sedute pubbliche di gara. Infatti, nelle schede relative al lotto 19 (allegate al verbale della seduta riservata n. 2 dell’8.9.2008) risultano escluse l’ATI ALFA Servizi ed il Consorzio SGM, nel verbale della seduta pubblica svoltasi in pari data risulta che alle offerte tecniche delle stesse imprese era stato attribuito il relativo punteggio, mentre l’esclusione delle suddette offerte per il lotto 19 è avvenuta successivamente alla data indicata, dopo l’apertura della busta contenente l’offerta economica e, precisamente, in data 9.9.2008, quando è stata dichiarata nulla l’offerta economica dell’ATI ALFA Servizi e in data 22.9.2008 quando è stato escluso il Consorzio SGM in quanto nell’offerta economica non era stata indicata la quota percentuale in valore del servizio che sarebbe stata svolta dalle singole imprese componenti l’ATI.

Al riguardo, non appare verosimile quanto sostenuto in giudizio dall’Amministrazione affermando che tutto ciò è stato frutto di un errore materiale consistente nell’allegazione, in sede di esecuzione della citata ordinanza istruttoria, al verbale di seduta riservata n. 2 in data 8.9.2008 delle schede tecniche relative al successivo verbale di seduta riservata n. 3 del 22.9.2008.

Infatti, non solo nella copiosa documentazione prodotta non si rinvengono le schede relative all’ATI ALFA Servizi ed al Consorzio BETA (così, restando sconosciuto il contenuto delle loro offerte, le valutazioni eseguite dalla Commissione e i riflessi sui punteggi assegnati), ma le schede riepilogative allegate al verbale n. 3 appaiono diverse da quelle in questione e ciò risulta confermato dal tenore del citato verbale n. 3 che reca allegate solo schede riepilogative dei punteggi delle offerte economiche relative a ciascun lotto e delle conseguente graduatoria provvisoria.

Ciò conferma che al verbale n. 3 non sono state allegate le schede tecniche di valutazione delle singole offerte.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 32375 del 22 settembre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

N. 32375/2010 REG.SEN.

N. 02695/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2695 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Ricorrente Srl, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso *************** in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Controinteressata Service Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti ************* e **********, con domicilio eletto presso ************ in Roma, via Ajaccio, 14;
CONTROINTERESSATA DUE Consorzio Controinteressata due, rappresentato e difeso dall’avv. ************************, con domicilio eletto presso ************************ in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del Decreto Dirigenziale n. 5/01/2010 del Ministero della Difesa avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia locali e prestazioni accessorie presso enti, distaccamenti e reparti della Difesa dislocati sul territorio nazionale, suddiviso in 20 lotti, nella parte in cui viene disposta l’aggiudicazione dei Lotti 19 e 20;

– all’occorrenza del suddetto decreto Dirigenziale anche nella parte in cui viene disposta l’aggiudicazione relativa al Lotti da 1 a 18;

– di tutti i verbali di gara e di tutte le comunicazioni del R.U.P.;

– dei provvedimenti di nomina delle Commissioni giudicatrici e di verifica della congruità dell’offerta e segnatamente degli ****** n. 44 del 5.5.2008, n. 70 del 23.9.2008, n. 27 del 15.5.2009;

– all’occorrenza, del bando di gara pubblicato nel supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 2007/S 194 del 9.10.2007 e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 119 del 12 ottobre 2007, della lettera di invito n. prot. 3/5757 del 12.12.2007 e di tutti gli altri atti facenti parte della lex specialis, nonché, per quanto occorrer possa, del Decreto di riapertura della gara;

– di tutti gli atti connessi, conseguenti e presupposti, ivi compresi i contratti dei Lotti 19 e 20;

– del provvedimento di modifica della Commissione di gara di cui all’****** n. 14 del 25.3.2010;

– dei verbali di seduta riservata;

– degli eventuali altri provvedimenti di nomina/modifica della Commissione di gara;

– delle schede tecniche di valutazione (prodotti in esecuzione dell’ordinanza istruttoria n. 662/2010);

– della nota prot. n. 3/3480 dell’8 giugno 2010 con la quale è stata comunicata alla Ricorrente S.r.l. l’avvenuta stipula del contratto del Lotto 19 con il Consorzio Controinteressata due;

– del Decreto n. 76 del 9.6.2010, di approvazione del contratto del lotto 19 n. 238 del 4.6.20l0;

– della nota n. prot. MD ANA001.10.02.02/05282 del 17.6.2010 avente ad oggetto il passaggio di cantiere dalla Ricorrente Srl al CONTROINTERESSATA DUE delle maestranze impiegate presso l’Accademia Aeronautica di Pozzuoli;

e per la declaratoria di inefficacia e/o annullamento e/o nullità e/o caducazione

– del contratto relativo al Lotto 19 stipulato tra il Ministero della Difesa ed il CONTROINTERESSATA DUE Consorzio Controinteressata due.

Visto il ricorso e le memorie recanti motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, della Controinteressata Service Spa e del Controinteressata due Consorzio Controinteressata due;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2010 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la parte ricorrente ha impugnato gli atti indicati, deducendo censure attinenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, ed evidenziando quanto segue.

Con bando pubblicato nel supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 2007/S 194 del 9.10.2007 e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 119 del 12.10.2007 il Ministero della Difesa indiceva una procedura ristretta accelerata per l’appalto annuale del servizio di pulizia locali e prestazioni accessorie presso Enti, Distaccamenti e Reparti della Difesa dislocati sul territorio nazionale, per un valore complessivo annuo pari a € 62.591.616,00. L’oggetto dell’appalto veniva suddiviso in 20 lotti, localizzati in aree regionali e comprendenti Enti, Distaccamenti e Reparti rientranti sotto la giurisdizione dell’Esercito, dell’Aeronautica, del Segretariato Generale della Difesa e dello Stato Maggiore della Difesa. La Ricorrente partecipava alla gara limitatamente ai lotti nn. 19 e

20. In data 8.7.2008 la Commissione di gara, nominata con o.d.g. n. 44 del 5.5.2008, e composta dal Presidente ******************* e dai Membri Ten. Col. ******************** e ****. ****************, procedeva in seduta pubblica all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed alla valutazione delle stesse in seduta riservata. In data 8.9.2008 la stessa Commissione di gara, in seduta pubblica, leggeva i punteggi attribuiti alle offerte tecniche dei concorrenti. La Ricorrente S.r.l., per il lotto 19 conseguiva 39,21 punti su 60, collocandosi all’8° posto, mentre per il lotto 20 conseguiva 38,10 punti, collocandosi al 7° posto. Nella stessa seduta la Commissione procedeva anche all’apertura delle offerte economiche dei lotti da 1 a 6. Il giorno dopo, 9.9.2008, la stessa Commissione proseguiva nelle operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte economiche dei lotti da 7 a 20. Nella successiva seduta del 22.9.2008, la stessa Commissione comunicava che il sistema informatico di elaborazione dei dati, in presenza dell’esclusione di un’offerta economica, aveva proceduto autonomamente all’esclusione della corrispondente offerta tecnica con eventuale possibile modifica dei punteggi tecnici in precedenza comunicati, Di conseguenza la Commissione comunicava i punteggi attribuiti alle offerte economiche, i nuovi punteggi tecnici (determinati all’esito di eventuali esclusioni delle offerte economiche), nonché i punteggi complessivi finali. Nei lotti 19 e 20 i punteggi tecnici, non subivano modifiche. Nel lotto 19 la Ricorrente S.r.l. conseguiva 34,875 punti su 40 per l’offerta economica. La somma dei punteggi tecnici ed economici determinava, quindi, un punteggio complessivo per la ricorrente di 74,091 punti, che la vedeva collocarsi al sesto posto. Nel Lotto 20, invece, la Ricorrente S.r.l. conseguiva 38,104 punti su 40 per l’offerta tecnica, conseguendo nel complesso un punteggio tecnico economico pari a 69,689 punti, che la vedeva collocarsi all’ottavo posto. La Commissione, inoltre, comunicava che avrebbe provveduto ad inviare le offerte risultate economicamente più vantaggiose all’Ufficio Coordinamento Tecnico per essere sottoposte alla verifica di congruità. Nella successiva seduta del 29.10.2008 la Commissione comunicava di aver recepito l’esito positivo della verifica di congruità effettuata dalla Commissione appositamente nominata con ****** n. 70 del 23.9.2008, in relazione ai lotti da 2, 3, 4, 5, 6 ed 8, mentre in relazione agli altri lotti rinviava a successiva seduta attesa la necessità di acquisire gli esiti della verifica di congruità. Nella successiva seduta del 5.11.2008 la Commissione comunicava l’esito positivo della verifica di congruità effettuata dalla Commissione appositamente nominata con ****** n. 70 del 23.09.2008 in relazione al lotto 1.

In data 12.12.2008 il Ministero pubblicava sul sito web della Difesa un avviso di sospensione del procedimento, a causa della insufficienza degli stanziamenti sul pertinente capitolo di bilancio messi a disposizione per l’esercizio finanziario 2009 dai competenti Organi programmatori della spesa, per effetto delle misure di cui al D.L. 112/2008 conv. in L.n. 133/2008.

Con successivo decreto in data 24.3.2009 veniva comunicata la riapertura della procedura ed il Ministero rendeva noto che la procedura non avrebbe potuto essere aggiudicata alle condizioni iniziali, in quanto il Comando Logistico dell’Esercito, attesa la sopravvenuta indisponibilità delle iniziali risorse economiche, aveva deciso di procedere all’affidamento del servizio di pulizia degli enti, distaccamenti e reparti rientranti sotto la sua giurisdizione per mezzo di atti negoziali stipulati a livello periferico. Di conseguenza il Ministero disponeva di proseguire la gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli altri Organi interessati (Aeronautica, Stato Maggiore della Difesa, Segretariato Generale della Difesa), essendovi, per tali organi, una copertura finanziaria pari a € 22.400.244,00. Sicchè l’importo complessivo a base di gara veniva a rideterminarsi dagli iniziali 62.591.616,00 al più ridotto importo di € 22.400.244,00.

Il predetto decreto di riapertura veniva impugnato dalla Ricorrente S.r.l. sotto diversi profili (il ricorso veniva dapprima accolto con sentenza del Tar Lazio nn. 7514/2009; successivamente, a seguito della proposizione dell’appello da parte del Ministero della Difesa, il Consiglio di Stato si pronunciava in senso contrario con sentenza n. 1301/2010, riformando integralmente la sentenza di primo grado e respingendo per l’effetto il ricorso originario della Ricorrente S.r.l.).

Nonostante le modifiche sopravvenute con il decreto di riapertura, il Ministero continuava nelle operazioni di gara e fissava alla data del 31.1.2009 la seduta pubblica nella quale avrebbero dovuto essere resi noti i nuovi punteggi relativi ai lotti nn. 7, 9,10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20. Nella seduta pubblica del 31.3.2009 la Commissione, in composizione variata (in quanto non vi era più il Ten. Col. ********************, ma il Ten. Col. ******************, insieme ai membri ************************* e ****. ****************) comunicava l’avvenuta esclusione dell’ATI Gruppo Samir (che, per quanto di interesse, si era classificata al primo posto nelle graduatorie dei Lotti 19 e 20) per mancanza dei requisiti e per l’effetto rideterminava i punteggi attribuiti. Per effetto di tale rideterminazione i punteggi economici non subivano variazioni, mentre al contrario risultavano totalmente modificati i punteggi tecnici, con stravolgimento delle graduatorie: – per il Lotto 19 si classificava al primo posto il C.N.S. Consorzio Controinteressata due, seguito, al sesto posto, dalla Ricorrente S.r.l.; – per il Lotto 20 si collocava al primo posto la Controinteressata Service S.r.l., seguita, al settimo posto, dalla Ricorrente S.r.l..

Alla luce di ciò, la Commissione comunicava che avrebbe provveduto ad inviare le offerte incongrue all’Ufficio Coordinamento Tecnico per essere sottoposta alla verifica, e che avrebbe valutato gli elementi specifici delle rimanenti offerte ai fini della verifica o meno della loro congruità, riservandosi di procedere alle aggiudicazioni provvisorie all’esito di tali verifiche.

In data 15.5.2009, il Ministero comunicava alla Ricorrente S.r.l. la convocazione della seduta della Commissione di gara in data 20.5.2009 per la comunicazione degli esiti della verifica di congruità delle offerte dei lotti 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, nonché della verifica di congruità della seconda classificata del lotto 1 per intervenuta rinuncia dell’aggiudicatario provvisorio.

Alla seduta del 20.5.2009, una nuova Commissione nominata con O.d.g. n. 27 del 15.5.2009, e composta dal Pres, *************, dal ****. **************** (già componenti della precedente Commissione), nonché dal Dott, *************, recepiva l’esito positivo della verifica di congruità effettuata dalla Commissione appositamente nominata con ****** n, 70 del 23.9.2008 e per l’effetto disponeva l’aggiudicazione provvisoria del Lotto 19 al C.N.S. Consorzio Controinteressata due e quella del Lotto 20 alla Controinteressata Service S.r.l..

Successivamente, con Decreto Dirigenziale n. 5.1.2010, comunicato tramite fax alla odierna ricorrente in data 19.1.2010, l’Amministrazione ha disposto le aggiudicazioni definitive di tutti e 20 i lotti.

L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

Le controinteressate C.N.S. Consorzio Controinteressata due S.c. a r.l. e Controinteressata Service S.r.l., costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’inammissibilità e l’improponibilità del ricorso, sostenendone, nel merito, l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

A seguito della costituzione in giudizio dell’Amministrazione e delle controinteressate, e della produzione della documentazione relativa alla procedura contestata, con memorie recanti motivi aggiunti del 12.4.2010, 3.5.2010, 18.5.2010 e 25.6.2010, ritualmente notificate, la ricorrente ha: – impugnato ulteriori atti consistenti nel provvedimento di modifica della Commissione di gara di cui all’****** n. 14 del 25.3.2010, nei verbali di seduta riservata, negli eventuali altri provvedimenti di nomina/modifica della Commissione di gara, nelle schede tecniche di valutazione (prodotti in esecuzione dell’ordinanza istruttoria n. 662/2010), nella nota prot. n. 3/3480 dell’8 giugno 2010 con la quale è stata comunicata alla Ricorrente S.r.l. l’avvenuta stipula del contratto del Lotto 19 con il Consorzio Controinteressata due, nel Decreto n. 76 del 9.6.2010, di approvazione del contratto del lotto 19 n. 238 del 4.6.20l0, nella nota n. prot. MD ANA001.10.02.02/05282 del 17.6.2010 avente ad oggetto il passaggio di cantiere dalla Ricorrente Srl al CONTROINTERESSATA DUE delle maestranze impiegate presso l’Accademia Aeronautica di Pozzuoli; – proposto ulteriori doglianze avverso gli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio, sia sotto il profilo della violazione di legge che sotto quello dell’eccesso di potere; – chiesto la declaratoria di inefficacia e/o annullamento e/o nullità e/o caducazione del contratto relativo al Lotto 19 stipulato tra il Ministero della Difesa ed il CONTROINTERESSATA DUE Consorzio Controinteressata due; – proposto una nuova domanda cautelare in relazione agli atti da ultimo citati.

Con ordinanza del 5.5.2010 il TAR ha preso atto della rinuncia della ricorrente alla domanda cautelare proposta unitamente al ricorso introduttivo del giudizio.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.

All’udienza del 16 luglio 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione sulle domande avanzate dalla ricorrente, ivi compresa la nuova istanza cautelare proposta con memoria datata 25 giugno 2010.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio respinge le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità delle censure proposte dalle parti controinteressate.

Riguardo all’eccepita irricevibilità, è stato affermato che la ricorrente conosceva i verbali di gara in una fase antecedente alla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria, perché tali atti erano già stati impugnati in una precedente controversia sulla quale si sono già pronunciati sia il TAR del Lazio che il Consiglio di Stato.

In merito alla presunta inammissibilità delle doglianze avanzate dalla Ricorrente S.r.l., è stato rilevato, da una parte, che la ricorrente non ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria, e, dall’altra, che la ricorrente non avrebbe interesse a coltivare le censure proposte essendosi classificata al sesto posto in relazione al lotto 19 e al settimo posto per il lotto 20.

Al riguardo, va considerato, anzitutto, che nella fattispecie è stato impugnato, in via principale, il provvedimento di aggiudicazione definitiva (non ancora adottato in pendenza del precedente giudizio) di cui al d.d. 5.1.2010 che ha fatto seguito agli atti endoprocedimentali presupposti consistenti nei verbali di gara e nei provvedimenti di nomina della Commissione e dei suoi componenti, oltre che, in via subordinata, gli atti costituenti la lex specialis, sicché appare irrilevante l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva e la vicenda processuale anteriormente consumatasi

Per quanto concerne l’interesse a ricorrere della Ricorrente S.r.l., va rilevato che è vero che la ******à si è classificata in posizione non utile per l’aggiudicazione (sesto e settimo posto nelle graduatorie relative ai lotti di riferimento 19 e 20), ma è certo che la ricorrente ha interesse a contestare la legittimità delle procedure di valutazione delle offerte e di attribuzione dei punteggi nel loro complesso, perché dall’eventuale accoglimento delle relative censure potrebbe derivare la necessità di rivalutare le offerte o ripetere la gara.

2. Passando all’esame del merito della controversia, il Tribunale rileva che avverso gli atti impugnati sono state proposte censure di violazione e falsa applicazione di ogni principio in materia di gare pubbliche; violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza nelle operazioni di gara; violazione degli artt. 83, 84, 86, 87 e 88, D.lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 11 della lettera di invito; violazione e falsa applicazione dei principi comunitari in tema par condicio; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione di legge; eccesso di potere; irragionevolezza manifesta; difetto di istruttoria; perplessità.

Sulla base di tali contestazioni, sono state articolate le censure di seguito indicate:

– i punteggi attribuiti alle offerte tecniche risultano del tutto sforniti di motivazione, non essendo né ammissibile né sufficiente l’indicazione del solo punteggio numerico; – dai verbali non risulta che siano stati preventivamente fissati, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali necessari per l’attribuzione a ciascun criterio e subcriterio di valutazione dei punteggi tra il minimo e il massimo prestabiliti dalla lex specialis, come invece imposto dall’art. 83, co. 4, D.Lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis; – la circostanza che nella lettera di invito fossero indicati i criteri ed i subcriteri non può rilevare al fine di escludere l’onere motivazionale, tenuto conto che la sola indicazione formale dei criteri nella lex specialis non esclude l’obbligo della Commissione di esplicitare le modalità con le quali sono stati applicati i predetti criteri in gara, nonché l’attività tecnico discrezionale svolta; – in relazione ai punteggi tecnici si riscontra, inoltre, una ulteriore criticità perché dagli stessi verbali di gara emerge che i punteggi tecnici sono stati continuamente modificati a seguito dell’esclusione di alcuni concorrenti, con conseguente costante variazione delle graduatorie; – la Commissione, nella seduta del 22.9.2008, ha comunicato che il sistema informatico di elaborazione dei dati adottato, in presenza dell’esclusione di un’offerta economica, ha autonomamente escluso la corrispondente offerta tecnica con eventuale possibile modifica dei punteggi tecnici in precedenza comunicati, ma tale ipotesi non era in alcun modo contemplata dalla lex specialis sicchè la Commissione ha introdotto, motu proprio, una modalità di determinazione dei punteggi assolutamente non prevista;

– – le offerte dei concorrenti sono state valutate da diverse Commissioni (come risulta dagli ****** n. 44 del 5.5.2008, n. 14 del 25.1.2009 e n. 27 del 15.5.2009, relativi alla nomina dei Commissari di Gara, da cui risulta emerge che non sono stati individuati membri supplenti, che alcuni componenti sono stati illegittimamente sostituiti), le quali hanno svolto diverse operazioni di gara (come risulta dai verbali delle sedute e dagli atti della procedura) senza che ciò fosse consentito dalla disciplina applicabile alla fattispecie;

– – le operazioni di verifica di congruità delle offerte non sono state condotte dalla Commissione di gara, ma da altra Commissione nominata dalla Stazione appaltante con O.d.g. n. 70 del 23.9.2008; – nel caso di specie si verte in caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con Commissione giudicatrice nominata ai sensi dell’art. 84 D.Lgs. n. 163/2006, sicché, è chiaro che debba essere la stessa Commissione a valutare la congruità delle offerte dei concorrenti, come desumibile, peraltro, dall’art. 11 della lettera di invito;

– – con memoria deposita in data 30.3.2010 l’Amministrazione ha affermato che nella procedura contestata non sono stati redatti verbali di seduta riservata, sicché, risulta confermato che non esistono atti relativi alla valutazione effettuata per l’attribuzione dei punteggi; – tale violazione risulta tanto più grave se si considera che i verbali di seduta pubblica riportano solamente i punteggi complessivi, tecnico ed economico, ottenuti dai concorrenti e che tali punteggi sono stati continuamente modificati in corso di procedura;

– – dai verbali delle sedute riservate dell’8 settembre 2008 (relativo alla valutazione delle offerte tecniche) e del 22 settembre 2008 (relativo alla valutazione delle offerte economiche), emerge che la Commissione ha svolto attività fino al 19 settembre 2008, mentre dai verbali di seduta pubblica risulta che l’Organo valutativo si è riunita in seduta riservata anche in periodi diversi e, comunque, che alcune sedute riservate non sono state verbalizzate perché è stato redatto ex post un unico verbale dal quale non risulta l’intera attività espletata dal seggio; – peraltro, l’unico luogo riportato nel verbale è indicato nell’epigrafe, laddove viene indicata la Direzione di competenza e viene riportato l’indirizzo, ossia Piazza della Marina, 4, ma questo non è il luogo di espletamento delle attività della Commissione, poiché il luogo reale è Via Labicana n. 17, come risulta dai verbali di seduta pubblica;

– – gli atti prodotti dal Ministero della Difesa in adempimento dell’ordinanza istruttoria n. 662/2010 sono inficiati da illegittimità in via derivata dalle invalidità che affliggono i provvedimenti e gli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio e le memorie recanti motivi aggiunti; – ciò, in particolare, con riferimento agli ulteriori verbali di seduta riservata di gara prodotti dal Ministero (verbali n. 4 del 3.11.2008 e n. 5 del 26.3.2009), che risentono delle stesse criticità in ordine alle carenze di motivazione, alle modalità di verbalizzazione ed alla omessa indicazione delle misure di salvaguardia e conservazione dei plichi d’offerta; – nè le schede tecniche di valutazione risultano idonee a sanare i vizi dei verbali, tenuto conto dell’obbligo, comunque inderogabile, di verbalizzare le attività compiute dal seggio di gara; – inoltre, dalle schede tecniche di valutazione relative al lotto 19, allegate al verbale n. 2 dell’8 settembre 2008, emerge che la graduatoria delle offerte tecniche riporta, in ordine decrescente, i punteggi attribuiti alle concorrenti, con esclusione dell’ATI Colocoop, dell’ATI ALFA Servizi e del Consorzio SGM, in relazione ai quali l’offerta tecnica non è stata nemmeno valutata (infatti le rispettive schede di valutazione non risultano nemmeno compilate con i dati d’offerta); – tali dati si pongono in contraddizione con i contenuti del verbale di seduta pubblica svoltasi in pari data (verbale datato 8.9.2008) da cui risulta che le due ultime offerte citate non erano state escluse; – le medesime offerte sono state, infatti, escluse solo in un momento successivo, a seguito dell’apertura delle offerte economiche;

– vanno considerati affetti da illegittimità derivata anche gli ulteriori atti posti in essere dall’Amministrazione e consistenti nella nota prot. n. 3/3480 dell’8 giugno 2010, con la quale è stata comunicata alla Ricorrente S.r.l. l’avvenuta stipula del contratto del Lotto 19 con il Consorzio Controinteressata due; nel Decreto n. 76 del 9.6.2010, di approvazione del contratto del lotto 19 n. 238 del 4.6.20l0; e nella nota n. prot. MD ANA001.10.02.02/05282 del 17.6.2010 avente ad oggetto il passaggio di cantiere dalla Ricorrente Srl al CONTROINTERESSATA DUE delle maestranze impiegate presso l’Accademia Aeronautica di Pozzuoli; – conseguentemente, vanno considerati inefficaci e/o invalidi gli atti negoziali stipulati dall’Amministrazione con gli operatori economici aggiudicatari dei Lotti 19 e 20.

3. L’Amministrazione resistente e le parti controinteressate, aggiudicatarie dei lotti 19 e 20, oltre a proporre le eccezioni sopra esaminate, hanno contestato i motivi di ricorso proposti dalla ricorrente, depositando i documenti relativi alla procedura oggetto di causa, oltre a memorie tese a dimostrare, in particolare, la correttezza dei presupposti di fatto sulla base dei quali il Ministero della Difesa ha assunto le determinazioni impugnate dall’interessato.

4. Tutto ciò premesso, il Collegio ritiene che le censure proposte dalla ricorrente siano fondate nei limiti e per le ragioni di seguito indicate.

4.1. Risultano, anzitutto, fondate le censure aventi ad oggetto i mutamenti della composizione della Commissione di gara ed, in particolare, il fatto che un membro della Commissione sia stato sostituito per 2 volte.

Al riguardo, non può condividersi l’assunto delle controparti secondo cui la correttezza dell’operato dell’Amministrazione dovrebbe desumersi dal fatto che, a causa della complessità delle operazioni di gara e delle vicende giudiziarie che l’hanno caratterizzata, la procedura oggetto di causa si è sviluppata in un arco temporale compreso tra il 7.5.2008 ed il 20.5.2009, nel corso del quale un componente della Commissione è stato sostituito per motivi di salute e, poi, ulteriormente sostituito perché impegnato nella candidatura di elezioni amministrative (cfr. i tre ordini del giorno contestati dalla ricorrente).

Né appare risolutiva al riguardo, l’altra giustificazione offerta dalla Difesa erariale, secondo la quale i mutamenti della composizione della Commissione di gara sarebbero da considerare irrilevanti in considerazione dello scarso margine di discrezionalità a disposizione dell’Organo valutativo.

Dai verbali delle sedute riservate, infatti, emerge che la Commissione di gara ha espletato funzioni caratterizzate da margini di discrezionalità, non essendosi limitata ad applicare criteri di attribuzione numerica dei punteggi stabiliti nella lex specialis, come emerge ad esempio, dalle operazioni sottese all’individuazione delle prestazioni massime in relazione a ciascun sub criterio (cfr. sub criterio a.3, correttamente richiamato dalla ricorrente).

Appare, pertanto, illegittimo l’aver mutato la composizione della Commissione in corso di procedura, senza aver anticipatamente previsto e nominato componenti supplenti, perché ciò ha comportato che le offerte dei concorrenti sono state valutate, in sostanza, da diverse Commissioni: – la Commissione nominata con O.d.g. n. 44 del 5.05.2008 (composta dal Presidente ******************* e dai Membri Ten. Col. ******************** e ****. ****************) ha seguito le prime operazioni di gara ed ha valutato ed attribuito i punteggi tecnici ed economici in relazione a tutti e 20 i lotti; – una Commissione diversamente composta (nella quale non era più presente il Ten. Col. ********************, ma il Ten. Col. ******************: cfr. ****** n. 14 del 25.1.2009) ha rideterminato i predetti punteggi nella seduta pubblica del 31.3.2009, a seguito della esclusione dell’ATI Gruppo Samir; – un’altra Commissione diversamente composta (nominata con ****** n. 27 del 15.5.2002, nella quale erano presenti il Pres. ************* ed il ****. ****************, già componenti della precedente Commissione, nonché il nuovo componente *******************) nella seduta successiva del 20.5.2009 ha recepito gli esiti della verifica di congruità delle offerte classificatesi al primo posto ed ha disposto le aggiudicazioni provvisorie.

Quindi, il Collegio ritiene che nella fattispecie sia stato violato il principio di unicità ed immutabilità della Commissione di gara, peraltro, in una situazione nella quale le buste tecniche ed economiche erano già state aperte.

4.2. Altrettanto fondate risultano le censure relative ai verbali delle sedute riservate e alle schede tecniche, alla luce dell’esame della copiosa documentazione prodotta in giudizio a seguito delle ordinanze istruttorie adottate in corso di causa.

A tale riguardo basti considerare il contenuto dei verbali delle sedute riservate dell’8 settembre 2008 (relativo alla valutazione delle offerte tecniche) e del 22 settembre 2008 (relativo alla valutazione delle offerte economiche), da cui emerge che la Commissione ha svolto attività in seduta riservata sino al 19 settembre 2008, mentre dai verbali di seduta pubblica emerge che la Commissione si è riunita in seduta riservata anche in periodi successivi, allo scopo di riesaminare alcune offerte economiche o rideterminare i punteggi a seguito dell’esclusione o della riammissione di alcuni operatori economici.

In particolare, dal verbale datato 8 settembre 2008 emerge che nei giorni intercorrenti tra il 9 luglio ed il 1° agosto la Commissione si è riunita in seduta riservata per la valutazione delle offerte tecniche, ma non risulta essere stato redatto il verbale di ogni singola seduta di gara, essendosi limitata la Commissione a redigere ha redatto e sottoscritto ex post un unico verbale dal quale non risulta il complesso delle attività espletate.

Ora, pur a voler ritenere ammissibile redigere un unico verbale è ovvio che la condizione di ammissibilità di tale condotta risiede nella necessità di dare conto di tutte le attività espletate.

Invece, nella fattispecie, il verbale unico non fa riferimento alle singole sedute svoltesi nel corso di tale fase procedimentale, non distingue le operazioni svoltesi in ciascuna seduta e non indica chi ha partecipato alle sedute. E ciò a fronte della complessità e rilevanza delle operazioni svolte, in un apprezzabile arco temporale, in relazione alle offerte presentate da centinaia di operatori economici per venti lotti posti in gara.

In sostanza, deve ritenersi che la confusione e gli errori in cui è incorsa l’Amministrazione abbiano pregiudicato la correttezza e la trasparenza delle operazioni di gara, anche perché non risulta (e non è stato documentato) quali misure e cautele siano state adottate per garantire la conservazione e l’integrità delle offerte tecniche ed economiche e della documentazione di gara.

I dubbi al riguardo risultano confermati dalle contraddizioni esistenti tra i risultati delle schede tecniche ed i contenuti dei verbali delle sedute pubbliche di gara. Infatti, nelle schede relative al lotto 19 (allegate al verbale della seduta riservata n. 2 dell’8.9.2008) risultano escluse l’ATI ALFA Servizi ed il Consorzio SGM, nel verbale della seduta pubblica svoltasi in pari data risulta che alle offerte tecniche delle stesse imprese era stato attribuito il relativo punteggio, mentre l’esclusione delle suddette offerte per il lotto 19 è avvenuta successivamente alla data indicata, dopo l’apertura della busta contenente l’offerta economica e, precisamente, in data 9.9.2008, quando è stata dichiarata nulla l’offerta economica dell’ATI ALFA Servizi e in data 22.9.2008 quando è stato escluso il Consorzio SGM in quanto nell’offerta economica non era stata indicata la quota percentuale in valore del servizio che sarebbe stata svolta dalle singole imprese componenti l’ATI.

Al riguardo, non appare verosimile quanto sostenuto in giudizio dall’Amministrazione affermando che tutto ciò è stato frutto di un errore materiale consistente nell’allegazione, in sede di esecuzione della citata ordinanza istruttoria, al verbale di seduta riservata n. 2 in data 8.9.2008 delle schede tecniche relative al successivo verbale di seduta riservata n. 3 del 22.9.2008.

Infatti, non solo nella copiosa documentazione prodotta non si rinvengono le schede relative all’ATI ALFA Servizi ed al Consorzio BETA (così, restando sconosciuto il contenuto delle loro offerte, le valutazioni eseguite dalla Commissione e i riflessi sui punteggi assegnati), ma le schede riepilogative allegate al verbale n. 3 appaiono diverse da quelle in questione e ciò risulta confermato dal tenore del citato verbale n. 3 che reca allegate solo schede riepilogative dei punteggi delle offerte economiche relative a ciascun lotto e delle conseguente graduatoria provvisoria.

Ciò conferma che al verbale n. 3 non sono state allegate le schede tecniche di valutazione delle singole offerte.

5. L’annullamento dell’aggiudicazione impone di valutare le domande proposte dalla ricorrente aventi ad oggetto il contratto stipulato tra l’Amministrazione ed il CONTROINTERESSATA DUE Consorzio Controinteressata due S.c. a r.l., relativo al lotto 19.

Sul punto, il Collegio ritiene che nell’ambito dello spettro di possibilità descritto dalla ricorrente (inefficacia – annullamento – nullità – caducazione) l’attuale disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici a seguito delle novità introdotte dal d.lgs. n. 53/2010, consente di prendere in considerazione la domanda di inefficacia del contratto stipulato a seguito dell’adozione di un provvedimento di aggiudicazione giudicato illegittimo.

Ciò posto, va rilevato che non ricorrono le condizioni per dichiarare automaticamente inefficace l’atto negoziale indicato, ai sensi dell’art. 245-bis, co. 1, del codice dei contratti pubblici, poiché nella fattispecie non si versa in una delle ipotesi disciplinate da tale disposizione, ma potrebbero ricorrere i presupposti utili per pronunciare l’inefficacia ai sensi dell’art. 245-ter del medesimo codice.

L’ultima norma indicata stabilisce che “Fuori dei casi indicati dagli articoli 245-bis e 245-quater, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta”.

In sostanza, al di fuori dei casi di inefficacia del contratto in ipotesi di violazioni gravi (ambito nel quale non rientra il caso oggetto di giudizio, ma le fattispecie di cui al citato art. 245-bis, d.lgs. n. 163/2006), il codice dei contratti pubblici, a seguito delle modifiche ed integrazioni intervenute a cura del d.lgs. n. 53/2010, lascia al giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva la scelta di dichiarare o meno inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto dei seguenti elementi: 1) gli interessi delle parti; 2) l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati; 3) lo stato di esecuzione del contratto; 4) la possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta.

Nella fattispecie, va considerato che la ricorrente si è classificata nella graduatoria avente ad oggetto il Lotto 19 al sesto posto e nella graduatoria avente ad oggetto il Lotto 20 al settimo posto, e che i vizi dell’aggiudicazione sopra evidenziati comportano l’obbligo per la Stazione appaltante di rinnovare la gara.

Pertanto, il Collegio ritiene che tali elementi di valutazione inducono a rigettare la domanda proposta dalla ricorrente al fine di dichiarare l’inefficacia del citato contratto.

6. Alla luce delle considerazioni che precedono, ritenute fondate le censure indicate e assorbite le altre doglianze di parte ricorrente, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

7. La decisione del merito della controversia rende superflua la pronuncia sulla domanda cautelare proposta dalla ricorrente con memoria recante motivi aggiunti datata 25 giugno 2010.

8. Le spese seguono la soccombenza prevalente e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I^ bis:

– – accoglie la domanda di annullamento, nei sensi indicati in motivazione;

– – rigetta la domanda di inefficacia del contratto relativo al lotto n. 19;

– – condanna in solido l’Amministrazione resistente, la Controinteressata Service Spa ed il CONTROINTERESSATA DUE Consorzio Controinteressata due al pagamento, in parti uguali, delle spese di lite in favore della parte ricorrente liquidate in complessivi euro 4.500,00 (quattromilacinquecento/00) ivi compresi gli onorari di causa;

– – ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

*************, Presidente

*******************************, Consigliere

****************, ***********, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO