Annullamento del bando e responsabilità precontrattuale : Tar Puglia, Sezione III di Lecce, sentenza 25 gennaio 2012, n. 139 (Presidente: dott.ssa Rosaria Trizzino, Estensore: dott. Ettore Manca).

Annullamento del bando e responsabilità precontrattuale : Tar Puglia, Sezione III di Lecce, sentenza 25 gennaio 2012, n. 139 (Presidente: dott.ssa Rosaria Trizzino, Estensore: dott. Ettore Manca).

Simone De Blasi 

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Rientra nella discrezionalità della Pubblica Amministrazione ed è, pertanto, pienamente legittimo, il potere di annullamento o di revoca del bando, delle singole operazioni di gara e dello stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di vizi della procedura o di preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse.

E’ fonte di responsabilità precontrattuale, determinando una violazione dei principi di buona fede e correttezza ex art. 1337 c.c., il comportamento della Pubblica Amministrazione che, dopo aver bandito una gara pubblica con conseguente aggiudicazione, dispone il ritiro d’ufficio degli atti sulla base della loro non conformità ai principi della logica e della buona amministrazione.

Chiamato a pronunciarsi sul provvedimento di revoca in autotutela degli atti di gara aventi ad oggetto i lavori di riqualificazione e ristrutturazione del Palazzo Municipale di Manduria, il Tar Puglia – sezione III di Lecce – ha definitivamente chiarito come il medesimo provvedimento sia da intendersi pienamente legittimo, ancorché sia intervenuta un’aggiudicazione definitiva, laddove sia giustificato da una “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”, ai sensi dell’art. 21 quinquies, L. n. 241/90.

La pronuncia del Tribunale leccese, pur ponendosi nell’alveo di precedenti arresti giurisprudenziali in tema di revoca dei provvedimenti amministrativi1, risulta di estremo interesse sotto un duplice profilo: il primo di essi può essere rinvenuto nella concreta applicazione delle progressive conquiste del giudice amministrativo in materia di appalti; il secondo, invece, va rintracciato nel puntuale corredo legislativo posto a sostegno della decisione adottata. Ed invero, per giungere a riconoscere la legittimità della revoca in autotutela dell’intero complesso degli atti di gara, l’analisi del Tribunale muove da un richiamo ai principi contenuti nella nostra Carta Costituzionale e, più specificamente, all’art. 97 Cost., il quale sancisce che “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione2. In quest’ottica, condivisa oramai quasi unanimemente dalla dottrina e dalla giurisprudenza, si evidenzia come la norma citata costituisca il fondamento e, al tempo stesso, il substrato costituzionale del potere di autotutela, finalizzato al più efficace perseguimento dell’interesse pubblico generale. Andando oltre, tuttavia, il Tar Lecce giunge ad un esame dettagliato in merito alla disciplina della revoca del provvedimento amministrativo, contenuta all’interno dell’art. 21 quinquies3 della L. n. 241/90. In particolare, analizzando il dato normativo, secondo cui “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge4, la legge sul procedimento amministrativo individua tre presupposti alternativi idonei a legittimare l’adozione di un provvedimento di revoca: 1) Sopravvenuti motivi di pubblico interesse; 2) Mutamento della situazione di fatto; 3) Nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

Tralasciando le prime due ipotesi, di scarso rilievo ed interesse nel caso de quo, occorre, al contrario, focalizzare l’attenzione sul terzo presupposto previsto dal testo di legge, vale a dire quello rappresentato dalla facoltà, attribuita alla P. A., di revocare un provvedimento in autotutela sulla scorta di una mera rivalutazione dell’interesse pubblico originario. Una parte minoritaria della dottrina5, a tal proposito, suole riferire l’espressione “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario” a quell’istituto che A.M. Sandulli denominava annullamento di merito; grande parte degli studiosi6, tuttavia, esclude la configurabilità del medesimo, in quanto privo di carattere generale nonché invasivo dell’ambito di applicazione proprio del provvedimento di revoca.

Indipendentemente dal fatto che si scelga di aderire ad una tesi, piuttosto che ad un’altra (pur propendendo chi scrive per la necessità di tener distinti i due istituti), il Tar ritiene che, nel caso analizzato, sussistano tutti gli elementi di fatto per invocare, a giustificazione del provvedimento impugnato, la fattispecie suddetta; il provvedimento di ritiro, difatti, era venuto a fondarsi su una nuova valutazione dell’interesse pubblico, posto che l’Amministrazione, preso atto “di un proprio disequilibrio di bilancio di circa 1,6 milioni di euro, delle difficoltà economiche e di quelle logistiche esistenti per il trasferimento degli uffici durante l’esecuzione dei lavori”, aveva mutato il proprio indirizzo originario determinandosi, di conseguenza, all’annullamento degli atti di gara. La sentenza, in altri termini, riconduce la scelta operata dall’Amministrazione all’interno della nozione di “ius poenitendi”, sottolineando come la P.A., soprattutto nell’ambito delle decisioni “ad ampio respiro” goda di margini di discrezionalità tali da legittimare un possibile ripensamento dell’interesse pubblico inizialmente individuato. Né vale ad escludere tale possibilità, come chiarito dal Tribunale amministrativo, la semplice circostanza che una determinata opera rientri tra quelle previste dagli strumenti urbanistici di pianificazione territoriale; la previsione programmatica, di per sè, in nessun caso preclude l’opportunità di rinunciare (si noti bene: non di modificare) al programma stesso, sulla base di una nuova valutazione dell’interesse pubblico. In ultima analisi, pertanto, è da riconoscersi la piena legittimità di un provvedimento di revoca in autotutela degli atti di gara, ancorché sia intervenuta un’aggiudicazione definitiva.

Su tutt’altro versante si colloca, invece, la questione attinente alla responsabilità dell’Amministrazione e alla natura della medesima. Come ampiamente chiarito dal giudice amministrativo, infatti, la semplice affermazione di legittimità di un provvedimento non può e non deve condurre ad un automatico disconoscimento, in seno alla stessa fattispecie, di una responsabilità della P.A., atteso che, come poi avvenuto nella vicenda de qua, potrà ad ogni modo dirsi che l’Amministrazione avrebbe dovuto compiere le predette valutazioni in un momento precedente. Con particolare riferimento alla situazione concreta, opinione del Tar è che il Comune, ignorando proprie difficoltà economiche già esistenti al momento dell’indizione della procedura di gara, abbia dato vita ad un’evidente violazione dei principi di buona fede e correttezza, di cui all’art. 1337 c.c.; tale articolo, derubricato “Trattative e responsabilità precontrattuale”, prevede che: “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”. Preme sul punto ricordare come la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della P.A. costituisca una conquista piuttosto recente del nostro ordinamento; fino al secondo dopoguerra, si riteneva che essa dovesse essere esclusa in base al rilievo per cui nessun giudice poteva sindacare sul corretto uso dei poteri discrezionali da parte dell’Amministrazione. Solo in seguito la giurisprudenza ha iniziato a rivedere il proprio orientamento iniziale e, attraverso una serie di sentenze intervenute nel corso degli anni7, ha posto alla base dell’affermazione di responsabilità il dovere del giudice di valutare, in tutti i casi, se il soggetto pubblico abbia agito come corretto contraente ai sensi dell’art. 1337 c.c, condannando lo stesso, nell’eventualità di una risposta negativa, al conseguente risarcimento del danno (ingiusto). Compiendo un ulteriore passo in avanti, il giudice amministrativo è successivamente approdato alla tesi della rinvenibilità dell’ipotesi menzionata anche nei casi in cui “l’amministrazione, pur avendo adottato provvedimenti legittimi, abbia tenuto una condotta qualificabile come illecita, in quanto lesiva delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative8. E’, in buona sostanza, il caso analizzato dal Tribunale salentino, il quale evidenzia puntualmente come presupposto della responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione sia non l’illegittimità dell’esercizio della funzione pubblica (così come cristallizzata nel provvedimento amministrativo conclusivo), bensì la violazione dell’obbligo di correttezza del “comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto”. Dissipato ogni dubbio attinente all’an della responsabilità, l’analisi del TAR Lecce si sposta, infine, sul terreno del quantum del risarcimento, quest’ultimo da intendersi, alla luce di quanto finora esplicato, non come indennizzo ex art. 21 – quinquies L. n. 241/909 ma come risarcimento in senso stretto a titolo di responsabilità precontrattuale. Per questa ragione, come indicato dalla stessa autorità giudicante il caso di specie, nel suo computo occorre tener conto sia del danno emergente che del lucro cessante (nella forma del cosiddetto interesse negativo, riferibile alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto), con la sola esclusione dell’interesse positivo, ossia dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto stipulato a seguito dell’aggiudicazione definitiva. Infine, nella sentenza, prima di render noto il dispositivo, si coglie l’occasione per richiamare alcuni principi oramai consolidati in tema di commisurazione del danno, quali la natura extracontrattuale della responsabilità precontrattuale, l’incombenza dell’onere della prova sulla parte che invoca la perdita di chance, la necessaria concretezza delle occasioni favorevoli di cui si lamenta la perdita e la non risarcibilità dei danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

In conclusione, la sentenza del Tar Lecce ha il non trascurabile merito di racchiudere, all’interno di una sola pronuncia, tutte le più importanti acquisizioni giurisprudenziali in materia degli ultimi tempi, realizzando così un sano e doveroso contemperamento degli interessi coinvolti: quello dell’Amministrazione, da un lato, volto a vedere riconosciuta la possibilità di revoca di un provvedimento in seguito ad una rivalutazione dell’interesse pubblico; quello del privato, dall’altro, teso quantomeno al riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno, avendo il soggetto legittimamente confidato nell’esito positivo della trattativa a seguito dell’aggiudicazione definitiva della gara in suo favore.

 

1 Cons. Stato, V, 6 ottobre 2010, n. 7334; Cons. Stato, VI, 17 marzo 2010, n. 1554

2 Art. 97, co. 1, Cost.

3 Introdotto con L. 11 febbraio 2005, n. 15.

4 Art. 21 quinquies, co. 1, Legge n. 241/90.

5 Tra gli altri F. VOLPE, Prime riflessioni sulla riforma dell’art. 21 – quinquies della legge sul procedimento amministrativo, pp. 2-3, articolo disponibile su Lexitalia.it.

http://www.lexitalia.it/articoli/volpe_primeriflessioni.pdf.

6 Rocco Galli, su tutti.

7 Ex multis,. Cass. civ., Sez. I, 10 dicembre 1987, n. 9129 e Cass civ., Sez. III, 10 giugno 2005, n. 12313.

8 TAR Sicilia, Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730 (richiamata nella sentenza annotata), secondo cui “E’ possibile che l’amministrazione debba risarcire danni a titolo di responsabilità precontrattuale sia in ipotesi di preventivo annullamento di atti della sequenza procedimentale ritenuti illegittimi dal giudice, sia in ipotesi in cui tali atti siano validi ed efficaci (cfr.: Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – decisione n. 6 del 5 settembre 2005). Ciò – secondo uno schema tracciato dalla sentenza n. 5245 del 7 settembre 2009 del Consiglio di Stato – può avvenire nei seguenti casi: a) nel caso di revoca dell’indizione della gara e dell’aggiudicazione per esigenze di una ampia revisione del progetto, disposta vari anni dopo l’espletamento della gara; b) per impossibilità di realizzare l’opera prevista per essere mutate le condizioni dell’intervento; c) nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura; d) nel caso di revoca dell’aggiudicazione o rifiuto a stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione, per mancanza di fondi”.

9 Nella seconda parte del co. 1 della disposizione legislativa si stabilisce che “Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo”. Il successivo comma 1 – bis aggiunge: “Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.

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