Il silenzo assenso e stazione appaltante

Ai fini del perfezionamento dell’aggiudicazione, è necessaria la volontà espressa della stazione appaltante e non il mero “silenzio assenso”

di Delle Cave Gianluigi, Dott.

Qui la sentenza: TAR Sicilia - I sez. - sentenza n. 3075 del 24-12-2019

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1. Perfezionamento dell’aggiudicazione: atto di volontà espressa della P.A.

Con sentenza n. 3075 del 24 dicembre 2019, il TAR Catania ha evidenziato come – ai sensi del dettato normativo di cui all’art. 33, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016 – l’inutile decorso del termine di trenta giorni «refluisce sulla formazione del silenzio assenso sull’approvazione della proposta di aggiudicazione, ma non sul perfezionamento dell’aggiudicazione», per la quale occorre una manifestazione di volontà espressa della pubblica amministrazione, mediante un provvedimento espresso.

Il TAR, nello specifico, ha preliminarmente evidenziato come, ai sensi della sopra citata disposizione di legge, la proposta di aggiudicazione è soggetta «ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni».

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2. I chiarimenti del TAR e la giurisprudenza amministrativa in materia

In particolare, i giudici amministrativi, richiamando un pacifico filone giurisprudenziale formatosi sul punto, hanno precisato che già prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti (i.e. il D.lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza aveva ricondotto all’inutile decorso del termine la formazione del silenzio assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, ma non il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva, per la quale si è sempre puntualizzato che occorre una manifestazione di volontà espressa della pubblica amministrazione. Ed infatti, l’art. 33 del nuovo codice dei contratti pubblici si riferisce «solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva, che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, co. 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso».

Alla luce di quanto sopra, dunque, i giudici di prime cure hanno specificato come – dal tenore del testo normativo – emerge che dalla mera inerzia della stazione appaltante «non può desumersi il perfezionamento dell’aggiudicazione che richiede comunque una manifestazione di volontà espressa dell’Amministrazione, ossia un provvedimento, a conclusione dell’esercizio dei poteri generali di controllo spettanti alla stazione appaltante». Ciò in quanto la “proposta di aggiudicazione” si qualifica come atto infra-procedimentale, privo della forza di poter ledere le posizioni giuridiche dei concorrenti e come tale, ritenuto pacificamente non autonomamente impugnabile; de contrario, quella che era in passato “aggiudicazione definitiva” è divenuta tout court “aggiudicazione”, atto, invece, da cui può discendere la lesione degli interessi legittimi delle ditte partecipanti alla gara.

Si legga anche:”Silenzio-assenso e interesse ambientale tra orientamenti giurisprudenziali e scelte del legislatore”

3. Osservazioni

Il TAR, con la sentenza in esame, ha rimarcato con solare chiarezza il fatto che sia la proposta di aggiudicazione, sia l’aggiudicazione, non producono l’effetto di far insorgere il rapporto obbligatorio tra ente appaltante ed operatore economico, bensì solo di concludere formalmente la procedura di gara con l’individuazione del miglior offerente, mentre «il rapporto obbligatorio tra amministrazione appaltante ed appaltatore nasce solo ed esclusivamente a seguito della stipulazione del contratto».

Pertanto, il silenzio assenso non può definire l’aggiudicazione definitiva essendo necessario un provvedimento espresso, che, sia pure con criticità e con tempi che avrebbero potuto essere più brevi, è stato emanato in tempi ragionevoli, tenuto conto che si è proceduto a una fase istruttoria, che l’Amministrazione avrebbe meglio condotto se avesse informato la destinataria, attuale ricorrente, della proposta di aggiudicazione.

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Delle Cave Gianluigi

Legale - Junior Lawyer Ha frequentato Il corso di specializzazione SOLOM sul Processo Amministrativo Si occupa di diritto amministrativo Svolge attività giudiziale e stragiudiziale, con particolare focus in materia di Edilizia e Urbanistica, Appalti Pubblici, Ambiente, Energy e Commercio.


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