Il silenzio-assenso, introdotto nella legge sul procedimento amministrativo quale regola generale di semplificazione amministrativa a vantaggio dei privati, i quali non dovrebbero in questo modo subire le conseguenze negative discendenti dall’inerzia serbata dall’amministrazione sull’istanza da loro proposta, presentava e presenta ancora oggi diversi aspetti problematici, che in parte hanno contribuito a limitarne di fatto la portata.
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Il soccorso istruttorio – Disciplina giuridica e casistica alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici
Nel nuovo Codice dei contratti pubblici è confermata, in continuità con la disciplina previgente, la natura facoltativa dell’istituto del soccorso istruttorio che diventa un esercizio doveroso ogniqualvolta consenta alla stazione appaltante di evitare l’esclusione dalla procedura di un concorrente in possesso di tutti i requisiti. Il soccorso istruttorio, è uno strumento per la migliore conduzione del procedimento amministrativo, nonché un mezzo che consente all’autorità di garantire una celere conclusione del procedimento mediante rettifica delle dichiarazioni e delle istanze erronee o incomplete in deroga alla rigidità delle forme. Questo nuovissimo testo esamina la complessa disciplina del suddetto istituto e fornisce, attraverso l’analisi delle casistiche di esclusione dalle procedure di gara, un indispensabile supporto per gli operatori di settore nel dover decidere in merito all’adozione o reazione a determinati atti. Salvatore Gallo, Avvocato amministrativista, specializzato in appalti pubblici, già consulente per numerose stazioni appaltanti e autore di diversi articoli e manuali, si occupa di fornire supporto normativo nelle procedure di gara sopra soglia indette dalla stazione appaltante.Alice Castrogiovanni, Avvocato amministrativista, specializzata in appalti pubblici, autrice di diversi articoli pubblicati sulla rivista Forum PA. Attualmente legale presso Lombardia Informatica S.p.A., si occupa di fornire supporto normativo nelle procedure di gara sopra soglia indette dalla stazione appaltante.Giuseppina Squillace, Avvocato, responsabile della funzione Affari Legali e Contrattuali di Lombardia Informatica, già autrice di pubblicazioni in materia di appalti pubblici e relatrice in diversi convegni in tema di acquisti centralizzati e acquisti telematici.
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Il silenzio in ambito edilizio
Uno di questi aspetti problematici si lega all’esatta definizione del campo di applicazione dell’istituto in questione, e riguarda specificatamente l’estensione della sua applicabilità anche ai casi in cui, all’interno del procedimento, entrino in gioco determinati interessi e/o valori ritenuti dall’ordinamento particolarmente rilevanti, quali, in chiave esemplificativa, la difesa e la sicurezza nazionale, la tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e del paesaggio.
Diversamente da quanto si potrebbe pensare, la questione era sorta già nella fase in cui l’applicazione di questo strumento di semplificazione era limitata, ai sensi dell’originario art. 20 della legge n. 241 del 1990, alle specifiche ipotesi previste dal regolamento di attuazione, a dimostrazione di come l’individuazione tassativa dei casi di silenzio assenso non risolveva, allora come oggi, tutti i problemi legati all’esatta circoscrizione del suo ambito di applicazione.
In merito a tale questione, subito dopo l’entrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo, il Consiglio di Stato, nel parere espresso sullo schema di regolamento sopra menzionato, suggeriva di non fare applicazione di questo meccanismo nei casi in cui venissero in gioco determinati interessi e/o valori ritenuti particolarmente rilevanti, in linea con l’orientamento prevalente, che attribuiva al silenzio-assenso carattere derogatorio rispetto al principio generale del dovere di provvedere in modo esplicito.
Tale cautela si rendeva necessaria alla luce delle caratteristiche proprie del silenzio assenso e del modo in cui lo stesso realizza la semplificazione dell’attività amministrativa; la legge prevedeva (e prevede tutt’oggi) che, in presenza di determinati presupposti, il silenzio serbato dall’amministrazione oltre il termine stabilito per provvedere su un’istanza presentata da un soggetto privato venga equiparato, quoad effectum, ad un provvedimento di accoglimento dell’istanza stessa.
Se, da un lato, questo strumento consente al privato di non subire le conseguenze negative dell’atteggiamento inerte della pubblica amministrazione, dall’altro la mancanza dell’atto scritto e la conseguente mancanza di motivazione, non consente di verificare l’iter logico-valutativo seguito dall’amministrazione, né di vagliare la completezza e l’esaustività dell’istruttoria e quindi di valutare, in ultima istanza, se vi sia stata un’adeguata ponderazione degli interessi che vengono in gioco nel caso di specie, con pregiudizio non solo del buon andamento della pubblica amministrazione, ma anche delle ragioni del privato controinteressato, il quale non è in grado di ricostruire le ragioni per le quali l’amministrazione ha accolto l’istanza del soggetto proponente, a scapito della propria situazione giuridica soggettiva.
Così, alla luce delle potenzialità, ma anche dei difetti congeniti a questa forma di semplificazione, il legislatore, quando decise di operare la generalizzazione dell’istituto del silenzio-assenso con il decreto legge n. 35 del 2005, convertito con modifiche con la legge n. 80 del 2005, si premurò di prevedere espressamente diverse eccezioni, che ne limitassero il raggio di applicazione.
La sanatoria edilizia
Sul punto è intervenuto il Consiglio di Stato con sentenza n. 5384 del 30 luglio 2019, stabilendo che:” Il silenzio assenso su una domanda di sanatoria edilizia ai sensi dell’art. 39, L. n. 724/1994 si può produrre solo se per il rilascio della sanatoria vi siano tutti i requisiti formali e sostanziali, e in particolare risulti che le opere in questione sono state ultimate alla data prevista”.
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