Tribunale di Gela - sezione fallimentare - sentenza n. 3 del 21 febbraio 2013 - Pres. est. Solaini

Tribunale di Gela – sezione fallimentare – sentenza n. 3 del 21 febbraio 2013 – Pres. est. Solaini

di Redazione

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MASSIMA

 

La facoltà per il debitore di proporre una procedura concorsuale alternativa al suo fallimento non rappresenta un fatto impeditivo alla relativa dichiarazione, ma una semplice esplicazione del diritto di difesa del debitore, che non potrebbe comunque “disporre unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento fallimentare”, venendo così a paralizzare le iniziative recuperatorie del curatore  e ad incidere negativamente sul principio costituzionale della ragionevole durata del processo.

Pertanto, in presenza di una domanda di concordato che s’innesta nella fase prefallimentare già attivata, il giudice fallimentare, che ne’ la può sospendere ne’ deve dichiarare improcedibile l’istanza di fallimento del creditore, è tenuto a bilanciare le opposte iniziative, coordinando quella del debitore con gli interessi sottostanti la procedura fallimentare. In questa chiave è suo compito verificare in concreto, in relazione alle peculiarità del caso concreto, il rapporto di priorità tra le procedure previo l’indefettibile apprezzamento circa l’intento sottostante la soluzione pattizia che deve essere esclusa laddove, esprimendo un proposito meramente dilatorio, manifesti un abuso di diritto del debitore, anche alla luce dell’affrancamento di quest’ultimo dal requisito della meritevolezza.

Espunto dal sistema il precedente automatismo determinante l’improcedibilità delle istanze di fallimento nel caso in cui il debitore avesse proposto il concordato (cfr. Cass. n. 9581/1993), comunque non assoluta, atteso il potere di dichiarare il fallimento d’ufficio, il criterio della prevenzione nel sistema riformato potrà continuare ad operare in tal senso ovvero potrà subire inversione a seconda dell’esito dell’accertamento condotto dal Tribunale.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

IL TRIBUNALE ORDINARIO  DI GELA

Ufficio Fallimentare

* * *

 

riunito in camera di consiglio e composto dai seguenti magistrati:

– dott.      ************              Presidente estensore

– dott.      *****************  Giudice

– dott.ssa *****************   Giudice

nel procedimento incardinato con ricorso notificato in data 28.1.2013 ed iscritto al n. 8/13 di R.G., contenente l’istanza di fallimento presentata

da

 

– Procura della Repubblica presso il Tribunale di Gela, nella persona del Procuratore capo

contro

– S. C. srl, in persona del legale rappresentante pt, con sede in Catania, *** n. 38, iscritta al Registro delle imprese di Catania, ***** ***, iscrizione *** 336706, assistita e difesa dagli avv.ti L. C. e ******** ed elettivamente domiciliata in Gela, via Marconi n. 23 (c/o studio avv. G. C.), per procura a margine della memoria di costituzione.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

-letto il ricorso presentato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Gela, nella persona del Procuratore capo, diretto ad ottenere la dichiarazione di fallimento della società S. C. srl, in persona del legale rappresentante pt, con sede in Catania, *** n. 38, iscritta al Registro delle imprese di Catania, ***** ***, iscrizione *** 336706;

– ritenuta sussistente la competenza territoriale dell’intestato Tribunale, posto ce la sede principale di S. C. srl, in persona del legale rappresentante pt, con sede in Catania, *** n. 38, iscritta al Registro delle imprese di Catania, ***** ***, iscrizione *** 336706, si ubicava presso il Comune di Gela fino all’8.8.2012 (art. 9 comma 2 L.F.);

– rilevato che la resistente ha svolto la propria attività d’impresa in forma societaria e pertanto è da considerarsi assoggettabile a dichiarazione di fallimento;

  Udita la relazione del giudice istruttore;

– rilevato che dalla documentazione agli atti ed in particolare da alcuni fattori sintomatici quali i debiti scaduti portati dalla visura protesti per € 210.469.00 che non risultano pagati neppure in parte, nonostante la debitrice abbia inteso produrre documentazione attestante un parziale presunto pagamento, che in effetti consiste solo in fotocopie di assegni in alcun modo riconducibili al pagamento dei crediti sopra citati; rilevato, altresì, la sussistenza di esposizioni erariali per € 99.383,31, come da documentazione acquisita d’ufficio presso la Serit e presente in atti, del 13.2.2013: in riferimento a tale ultima documentazione risulta prodotta richiesta di dilazione di pagamento, che la parte ha dichiarato di aver trasmesso alla medesima Serit in data 14.2.2013 (stesso giorno dell’udienza), mediante Pec, ma di cui il debitore non è stato in grado di produrre neppure la ricevuta di trasmissione; si rileva, inoltre, come secondo il tenore letterale di tale istanza di dilazione, l’indice di solvibilità viene indicato in 0,89/1, laddove tale coefficiente è stato unilateralmente determinato dalla debitrice, come riferito in udienza dal consulente di parte della S. C. e non riscontrato dalla società di riscossione.

Dalla documentazione prodotta dal PM in udienza risulta decreto di citazione a giudizio (con udienza fissata il 23.4.2013), per il mancato pagamento di tributi erariali per un importo di € 170.545,54 (credito relativo alle annate fiscali 2003,2004).

Rilevato, ancora, come dagli atti risulta un sollecito di pagamento da parte della Unicredit SpA del 20.12.2011 per debiti scaduti per un importo complessivo di € 3.532.123,96 (oltre interessi di mora) ed un’ulteriore intimazione di pagamento da parte della medesima Unicredit SpA dell’1.2.2012 per complessivi € 6.905.186,34 (oltre interessi di mora); si rileva come per tale somma esiste agli atti la documentazione relativa alla escussione della fideiussione personale di Greco Salvatore legale rappresentante della debitrice per il medesimo credito (fino alla concorrenza di € 5.500.000,00) del 21.2.2012;

Rilevato, ancora, come dalla visura Cerved sussistono due ipoteche legali in favore della Serit per la somma di € 5.512.490,30 e € 5.464.063,70.

D’altra parte, non possono non evidenziarsi altri elementi sintomatici dello stato di decozione della debitrice, e della volontà di voler sottrarre i propri beni al soddisfacimento dei creditori in spregio all’art. 2740 c.c., quali il trasferimento del ramo d’azienda del 21.12.2010 comprendente tutte le attrezzature che compongono il ramo aziendale inerente i lavori di costruzione di edifici civili ed industriali ed in particolare tutti gli impianti, macchine ed attrezzature, nonché tutti gli automezzi per come risultano dall’allegato distinto alla lettera D, del relativo atto pubblico di cessione, con ciò svuotando la capacità produttiva dell’azienda (come confermato dal bilancio relativo all’anno 2011 dal quale si evince un fatturato di soli € 8.500,00 – v. bilancio 2011, prodotto dalla debitrice).

A suffragare ulteriormente la volontà della debitrice di voler arrecare pregiudizio alle ragioni dei creditori, non può non considerarsi il trasferimento della sede sociale in Catania, non giustificata da alcuna strategia aziendale di volontà di ripresa dell’attività, ma volta all’evidente fine di sottrarre il proprio patrimonio (se ancor sussistente) alla garanzia dei propri creditori, trasferimento avvenuto l’8.8.2012 .

  In riferimento alle difese della convenuta, si rileva quanto segue.

la richiesta di un termine, in attesa del rilascio del decreto di cui all’art. 20 comma 7 della legge n. 44 del 1999 (nel testo novellato dalla legge n. 3 del 2012) da parte della Procura di Palermo che consentirebbe la sospensione delle sole procedure esecutive, non merita adesione, sia perché si riferisce a presunte richieste estorsive e di usura riferite ad un periodo risalente (e, cioè, il 2007), sia perché l’eventuale provvedimento emanato dal Procuratore della Repubblica, potrebbe al più sospendere le procedure esecutive (ma non quelle concorsuali) con possibilità di ottenere l’elargizione del mutuo senza interessi per € 200.000,00 che non solleverebbe la S. dal suo stato di irreversibile decozione, ma potrebbe, al più, consentire alla società debitrice di “stare” sul mercato per un maggiore periodo di tempo solo aggravando maggiormente il proprio dissesto con sicuro danno per i terzi creditori, laddove le esigenze penali di accertamento di eventuali reati non sono suscettibili di valutazione nella presente sede, né la eventuale futura sospensione delle procedure esecutive nei confronti della S., potrebbe, come già detto, ex art. 20 della legge n. 44/99, incidere sulla declaratoria di fallimento, che attiene ad una questione di stato (status di fallito), ed i cui presupposti sono la stato di insolvenza, che è rilevabile anche se le procedure esecutiva fossero sospese.

Va, inoltre, rilevato come i decreti ingiuntivi (ancorché provvisoriamente esecutivi) rilasciati in favore della S. e a carico della Hopaf srl per un importo di € 2.546.102,47, e per € 780.000,00 a carico della Efinvest srl e di ****************, risultano opposti, come confermato dalla debitrice in sede di udienza, pertanto, in quanto crediti litigiosi (non accertati neppure con sentenza di primo grado), non possono in questa sede essere considerati crediti certi.

  Ancora.

La richiesta di ctu da parte della debitrice volta ad accertare il suo effettivo stato di insolvenza è stata disattesa perché strumentale e pretestuosa, volta solo a procastinare i tempi di definizione del presente giudizio e, comunque, in ogni caso di natura esplorativa, non avendo la debitrice evidenziato quali profili della documentazione prodotta a suo favore sarebbero meritevoli di approfondimento.

La richiesta di un termine che la debitrice ha avanzato in udienza per meglio esaminare la documentazione prodotta non merita accoglimento, in quanto dagli atti risulta che fin dal 20.11.2012, la società debitrice ha richiesto al giudice delegato l’autorizzazione a visionare ed estrarre copia (ex art. 90 comma 2 L.F.) della documentazione presente nella precedente istanza di fallimento n. 40/12, che successivamente il giudice delegato ha ritenuto di trasmettere alla Procura in sede ex art. 7 n. 2 L.F.; a quest’ultimo proposito la disposizione da ultimo citata, così recita: “Il pubblico ministero presenta la richiesta di cui al primo comma dell’art. 6….n.2) quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l’abbia rilevata (e, quindi, non dal Collegio), nel corso di un procedimento civile”.

In ogni caso, come evidenziato dal PM in udienza, nonostante la segnalazione del giudice delegato, la Procura ha esercitato il proprio potere di iniziativa per la dichiarazione di fallimento, in maniera del tutto autonoma, e cioè basandosi su atti di un procedimento penale a carico di Greco Salvatore (proc. n. 1651/12 R.G.N.R.) e non sulla base della segnalazione del giudice delegato, come è evincibile dall’istanza di fallimento.

In riferimento infine, all’istanza di concordato preventivo presentato dalla debitrice ex art. 161 comma 6 (nel testo novellato dal d.l. n. 83 del 2012), si rileva quanto segue.

In via preliminare, tale istanza è stata prodotta il giorno dell’udienza, ma tardivamente e, cioè, dopo che la causa era stata già introitata per la decisione, come è evincibile dall’orario di chiusura del verbale (ore 13.15), rispetto al deposito dell’istanza come attestato dalla cancelleria (ore 13.50).

  Non solo.

Secondo recentissimo pronunciamento giurisprudenziale: ” …… non operando a lume del testo novellato dal D.Lgs. n. 5 del 2006, il principio della prevenzione tra le procedure considerate, il Tribunale non era tenuto alla previa pronuncia sulla domanda concordato. I motivi s’incentrano sostanzialmente su quest’ultima affermazione di principio, postulato logico della precedente, e sollecitano questa Corte a definire i termini della correlazione tra le procedure considerate alla luce del testo riformato della legge fallimentare all’epoca dei fatti in vigore. Premessa indefettibile della loro disamina è la pacifica e constatata posteriorità della proposta di concordato, che venne deposita dalla società Class il 27 aprile 2007, rispetto all’attivazione del procedimento per la dichiarazione di fallimento delle medesima da parte delle creditrici che, a quella data, avevano già depositato le rispettive istanze di fallimento, risalenti, quella proposta dalla società IVECO s.p.a al 6 marzo dello stesso anno, e quella della società Commerciale Jonica Tarantina s.r.l. all’11 aprile. Innervatasi la procedura di concordato nell’alveo di quella prefallimentare che ha seguito il suo corso regolare, il Tribunale ha provveduto all’esito sulle sole istanze di fallimento, omesso ogni riferimento al risultato della delibazione sull’ammissibilità della proposta di concordato, ritenendo l’espunzione del principio della prevenzione tra le due procedure, confermata quindi, sotto l’egida di tale esegesi, dalla Corte territoriale, che ne ha escluso l’operatività, dichiarando la sentenza di fallimento correttamente assunta. Siffatta conclusione è immune dai vizi denunciati. Il disposto della *******., art. 160, nel testo riformato dal D.Lgs. n. 5 del 2006, applicabile alla fattispecie in esame, non contiene l’inciso, presente nel precedente vigore del R.D. n. 267 del 1942, che prevedeva la possibilità per l’imprenditore di proporre il concordato preventivo “fino a che il suo fallimento non è dichiarato”, fondante l’indiscusso ed indiscutibile criterio della prevenzione, che all’epoca correlava le due procedure posponendo la pronuncia di fallimento al previo esaurimento della soluzione concordata della crisi dell’impresa. Abrogata testualmente dalla modifica normativa, la cennata regola non può ritenersi per via esegetica sopravvissuta reputandola tradotta, secondo quanto sostiene parte della giurisprudenza di merito e della dottrina, nell’operatività di una sospensione anomala ovvero c.d. impropria della procedura di fallimento che precluderebbe l’esame delle istanze dei creditori, sancendone l’improcedibilità condizionata all’esito negativo dell’altra procedura che, a propria volta consentirebbe il riattivarsi della fase prefallimentare seppur, dopo l’abrogazione del fallimento d’ufficio, nel solo caso in cui ne facciano richiesta creditori o P.M.. Va subito chiarito che, nel mentre smentisce la fondatezza di tale opzione il rilievo che il debitore potrebbe reiterare la sua proposta dilatando ad libitum i tempi per la dichiarazione del suo fallimento, per loro stessa natura di contro ristretti, non ne avvalorano la fondatezza ne’ il disposto della *******., art. 168, che sancisce il blocco delle azioni esecutive, ne’ il generico favor per le soluzioni concordate della crisi d’impresa consacrato nel sistema concorsuale novellato. Come si è già affermato nella giurisprudenza di questa Corte con ordinanza n. 3059/2011, la pregiudizialità necessaria che legittima la sospensione del processo prevista dall’art. 295 c.p.c., “non si verifica nei rapporti fra concordato preventivo e fallimento non essendo sovrapponibili le situazioni rispettivamente esaminate ed essendo la decisione sulla domanda di concordato insuscettibile di sfociare, di regola, in una decisione irrevocabile e, come tale, impugnabile dovendo, infatti, le questioni attinenti al decreto di inammissibilità essere dedotte con la stessa impugnazione avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, in quanto il predetto rapporto si atteggia come un fenomeno di consequenzialità (eventuale del fallimento all’esito negativo della prima procedura) e di assorbimento (dei vizi del predetto diniego in motivi di impugnazione della seconda), che determina una mera esigenza di coordinamento tra i due procedimenti”. Dal momento che il concordato non è necessariamente prevalente rispetto al fallimento, non sussiste tra le due procedure la pregiudizialità che legittima la sospensione che, in quanto istituto eccezionale, opera con portata limitata al caso in cui l’una situazione sostanziale dedotta nel processo pregiudicato rappresenti il fatto costitutivo di quella dedotta nella causa pregiudicata (cfr. Cass. S.u. n. 14670/2003). Casi di sospensione impropria o atecnica non sono previsti dal codice di rito, ne’ se ne può ammettere l’introduzione per via interpretativa. Ed allora, secondo quanto già assunto con sentenza n. 19214/2009, dal momento che la possibilità accordata al debitore di proporre al giudice una procedura concorsuale alternativa al suo fallimento non rappresenta un fatto impeditivo alla pronuncia di fallimento ne’ tanto meno costitutivo del relativo procedimento, ma mera esplicazione del diritto di difesa del debitore che comunque non gli consente di “disporre unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento fallimentare”, in presenza di una domanda di concordato che s’innesta nella fase prefallimentare già attivata, il giudice fallimentare, che ne’ la può sospendere ne’ deve dichiarare improcedibile l’istanza di fallimento del creditore, è tenuto a bilanciare le opposte iniziative, coordinando quella del debitore con gli interessi sottostanti la procedura fallimentare. In questa chiave è suo compito verificare in concreto, in relazione alle peculiarità del caso concreto, il rapporto di priorità tra le procedure previo l’indefettibile apprezzamento circa l’intento sottostante la soluzione pattizia che deve essere esclusa laddove, esprimendo un proposito meramente dilatorio, manifesti un abuso di diritto del debitore, anche alla luce dell’affrancamento di quest’ultimo dal requisito della meritevolezza. Espunto dal sistema il precedente automatismo determinante l’improcedibilità delle istanze di fallimento nel caso in cui il debitore avesse proposto il concordato (cfr. Cass. n. 9581/1993), comunque non assoluta, atteso il potere di dichiarare il fallimento d’ufficio, il criterio della prevenzione nel sistema riformato potrà continuare ad operare in tal senso ovvero potrà subire inversione a seconda dell’esito dell’accertamento condotto dal Tribunale. Devesi dunque conclusivamente affermare che il nesso d’indubbia consequenzialità logica tra la procedura di concordato e quella più radicale che sfocia nel fallimento non si  traduce nella consequenzialità procedimentale, intesa nel senso che intanto potrebbe darsi corso alla fase prefallimentare in quanto si sia esaurita la procedura alternativa, siccome concreterebbe un caso di sospensione estraneo alla previsione del codice di rito che ne riduce l’ambito d’applicazione alle ipotesi di cui sopra si è detto, nè può ammetterne una indiretta espansione ostandovi il principio costituzionale della ragionevole durata del processo ai sensi dell’art. 111 Cost.; che il nesso anzidetto non concreta ne’ la necessità di duplice statuizione (cfr. Cass. n. 12986/2009), considerato che la sentenza di fallimento assorbe il decreto sul concordato, non soggetto al reclamo secondo il disposto dell’art. 162 legge fall, che colpisce la sentenza di fallimento (cfr. Cass. S.U. n. 9743/2008, n. 3586/2011), ne’ la consequenzialità provvedimentale intesa nel senso che, conclusasi la fase prefallimentare, la sentenza di fallimento debba necessariamente rendere conto del giudizio espresso sulla proposta di concordato se, come nel caso in esame, già vi sia stata l’iniziativa di parte. “L’esigenza di distinti provvedimenti, per la dichiarazione d’inammissibilità della richiesta di concordato e per la dichiarazione del fallimento, si pone infatti solo nei casi in cui il fallimento non possa ancora essere dichiarato, in mancanza dell’iniziativa di parte, ora necessaria” (Cass. cit. n. 12986/2009). Il nesso anzidetto si risolve piuttosto in un’esigenza di coordinamento che il giudice fallimentare è tenuto a risolvere a seconda dei casi, dando precedenza all’una ovvero all’altra procedura, purché nel rispetto indefettibile delle garanzie di difesa, del debitore rispetto alle istanze di fallimento, e degli stessi creditori rispetto alla domanda di concordato, e dell’esigenza che il tessuto motivazionale della sentenza che dichiara il fallimento renda conto della sussistenza dei presupposti oggettivo e soggettivo che la legittimano ai sensi della *******., artt. 1 e 5.” (Cass. N. 18190/12, in termini, v. sentenza delle SS.UU. n. 1521/13).

Volendo fare “buon governo” del superiore insegnamento, nel caso di specie, la procedura fallimentare è stata proposta il 24.1.2013, mentre il ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato è stata proposta il 14.2.2013. La strumentalità del ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato è evidente, atteso che la debitrice ha presentato tale ricorso addirittura dopo che il giudizio era stata introitato a sentenza, laddove l’ammissibilità del concordato “in bianco” le avrebbe consentito di depositare il ricorso stesso, quantomeno nel corso dell’udienza, chiedere la fissazione dei termini di cui all’art. 161 6° comma ****, per dimostrare di voler effettivamente presentare una seria proposta di soluzione alternativa della propria pesante situazione debitoria.

La richiesta di poter accedere alla procedura concordataria, si appalesa, pertanto, come un autentico tentativo di sviamento abusivo dell’iter processuale (in proposito, vedi Tribunale Milano, II sez. civ. 4 ottobre 2012).

Rilevata, pertanto, che la S. C. srl, in persona del legale rappresentante pt, con sede in Catania, *** n. 38, iscritta al Registro delle imprese di Catania, ***** ***, iscrizione *** continua a “stare” sul mercato con danno non solo per sé stessa ma soprattutto per i terzi creditori, ritenuto, infine, che le spese di lite sono irripetibili.

  Rilevato come dagli stessi bilanci prodotti dalla debitrice risultano superate le soglie di fallibilità di cui all’art.2 comma 1 L.F.

P.Q.M.

il Tribunale di Gela, a norma degli artt. 1, 5 e 16 L.F.

Dichiara 

il fallimento della società S. C. srl, in persona del legale rappresentante pt, con sede in Catania, *** n. 38, iscritta al Registro delle imprese di Catania, ***** ***, iscrizione *** 336706

Nomina 

Il dott. ******************** delegato alla procedura;

il dott. B. G., con studio in Gela, Corso Vittorio Emanuele n. 312, Curatore del fallimento che autorizza ad apporre immediatamente i sigilli ed a iniziare senza indugio le operazioni di inventario.

Ordina 

Alla società fallita di depositare i bilanci, le scrittura contabili e fiscali obbligatorie e l’elenco dei creditori entro 3 giorni dalla comunicazione della sentenza in cancelleria

Assegna

Ai creditori e ai terzi che vantino diritti reali ovvero personali, mobiliari e immobiliari su cose in possesso della fallita, il termine di giorni 30 prima della udienza per l’esame dello stato passivo per la presentazione in Cancelleria delle domande di ammissione al passivo, avvertendo che le domande pervenute successivamente al predetto termine saranno considerate tardive. 

Fissa 

Per l’esame dello stato passivo dinanzi al Giudice delegato l’udienza del 27 giugno 2013 ore 10.

   Dispone la prenotazione a debito e/o l’anticipazione da parte dell’erario delle spese di cui all’art. 146 del d.p.r. n. 115/2002 fino all’acquisizione all’attivo fallimentare della necessaria liquidità;

Manda 

Alla Cancelleria affinché provveda, entro il giorno successivo al deposito, alla notificazione ai sensi dell’art. 137 c.p.c. del testo integrale della presente sentenza al fallito, alla comunicazione per estratto al curatore e al ricorrente per la dichiarazione di fallimento e la trasmissione per via telematica per estratto all’ufficio del registro delle imprese di Catania, all’Archivio Notarile ed all’Agenzia delle Entrate.

Così deciso in camera di consiglio in data 21.2.2013

 

Il Presidente estensore

Dott. **** solaini

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