Servizi pubblico, procedura di concessione e quantificazione dei costi inerenti alla sicurezza

Il Tar Napoli è adito per l’annullamento delle determinazioni a mezzo delle quali un Comune ha disposto sia l’aggiudicazione provvisoria della gara di affidamento gestione lampade votive perenni ed occasionali del locale cimitero, sia l’affidamento in via anticipata del servizio;

Con la sentenza in esame il G.A. si sofferma su numerose questioni giuridiche sottese al tema delle gare pubbliche.

In primis, nel giudicare infondato il ricorso incidentale (che, essendo escludente, è esaminato con priorità rispetto al ricorso principale) con il quale si denuncia la mancata esclusione dalla gara della controparte per omessa dichiarazione dei requisiti di moralità da parte del responsabile tecnico della predetta società e per mancata indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza per interferenza, sottolinea come, con riferimento all’omessa dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti) da parte del “responsabile tecnico”, né la lex specialis di gara né l’art. 38 cit. contemplano la figura del responsabile tecnico tra i soggetti per i quali debbano essere rese le cennate dichiarazioni.

È ben vero che in tema di imprese operanti del settore dei servizi (in particolare, di igiene ambientale) la giurisprudenza ha assimilato la figura del responsabile tecnico a quella del direttore tecnico delle imprese di lavori pubblici, ma ciò sulla scorta del rilevo che, a norma dell’art. 10, IV comma, del D.M. 28 aprile 1998, la prima è sostanzialmente analoga alla seconda in quanto investita, con riguardo al complesso dei servizi da commettere, dai medesimi “adempimenti di carattere tecnico organizzativo necessari per l’esecuzione di lavori” di cui all’art. 26 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (“Regolamento per l’istituzione di un sistema di qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori pubblici”).

Orbene, nel caso sottoposto al suo giudizio, in disparte la (dirimente) considerazione che la gara di cui si controverte ha ad oggetto una “concessione”, non già un “appalto” di servizi (concessione a cui, giusta l’art. 30 del D.Lgs. n. 163 del 2006, si applicano soltanto i principi desumibili dal Trattato e quelli generali relativi ai contratti pubblici, oltre che le norme del Codice dei contratti espressamente richiamate dalla lex specialis), sottolinea il Collegio giudicante che se è vero che talune decisioni del Consiglio di Stato hanno affermato la necessità della loro specificazione (v. in tal senso Cons. Stato, sez. III, n. 348/2014 e n. 5246/2015), è altresì vero che tali sentenze risultano emesse riguardo a procedure di gara nelle quali l’indicazione dei costi da interferenza/esterni era richiesta dalla lex specialis, circostanza questa che non si verifica nel caso in esame.

In particolare, Cons. Stato, n. 5246/2015 ha espressamente affermato: “11.4. Al riguardo la Sezione ha già precisato che l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza c.d. interferenziali, non soggetti a ribasso, costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – un adempimento imposto dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d.lgs. 163/2006 all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di disposizioni inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare.

11.5. Non può nemmeno ritenersi consentita, quindi, l’integrazione dell’offerta mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. 163/2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Cons. St., sez. III, 3.7.2013, n. 3565)”.

E così, mancando una simile prescrizione, la giurisprudenza amministrativa (v. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2015, n. 5815; sez. V, 6 novembre 2015, n. 5070; sez. III, 14 gennaio 2016, n. 93) ha precisato che non vi è alcuna norma che impone ai concorrenti, tantomeno a pena di esclusione, di riprodurre nella loro offerta la quantificazione degli oneri di sicurezza esterni già effettuata dall’Amministrazione (riproduzione che, peraltro, non avrebbe alcuna utilità, attesa l’assenza di qualsiasi carattere di novità).

Si è detto: <<La questione della rilevanza dell’indicazione dei costi c.d. esterni non è stata oggetto delle recenti decisioni dell’Adunanza Plenaria (n. 3/2015 e n. 9/2015), che hanno riguardato i costi della sicurezza aziendali/interni;

– non vi è alcuna norma che imponga ai concorrenti, tanto meno a pena di esclusione, di riprodurre nell’offerta la quantificazione dei costi da interferenza già effettuata dalla stazione appaltante;

– una previsione in tal senso non avrebbe utilità, posto che i concorrenti non possono far altro che tenere conto di detta quantificazione all’atto della formulazione dell’offerta;

– le radicali differenze che investono la natura dei costi della sicurezza dell’uno e dell’altro tipo impediscono di estendere la regola della necessaria indicazione dei costi aziendali, anche ai costi da rischi da interferenza; l’art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, dove stabilisce che il “costo relativo alla sicurezza” debba essere “specificamente indicato”, si rivolge, al tempo stesso: per i costi da interferenza/esterni, alla stazione appaltante, chiamata a fornire detta indicazione in occasione della predisposizione della gara d’appalto; per i costi aziendali/interni, ai concorrenti, ai fini della formulazione dell’offerta.

Mentre la valutazione della serietà dell’offerta economica, ovvero la volontà di vincolarsi al rispetto delle norme a tutela della sicurezza dei lavoratori – sulla base delle quali l’appellante prospetta la necessità di un’indicazione specifica dei costi della sicurezza esterni – sono demandate alla verifica della congruità, ai sensi degli artt. 86 e 87 del Codice>> (v. Cons. Stato n. 93/2016 cit.).

Con riferimento al ricorso principale, il primo ed il secondo motivo – con cui parte ricorrente afferma la necessità dell’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria provvisoria per l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali/interni, giusta la prescrizione dell’art. 86, III comma bis, del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 26, VI comma, del D.Lgs. n. 81/2008 – sono giudicati palesemente infondati: la gara di cui si controverte, infatti, è stata indetta per individuare un soggetto a cui affidare la gestione di un servizio pubblico con la procedura (non già dell’appalto, ma) della concessione che, giusta l’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, è sottratta – come si è detto innanzi – alla disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici, essendo esclusivamente assoggettata ai principi desumibili dal Trattato ed ai principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, ai principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità, tra cui non rientra certamente l’onere della quantificazione dei costi inerenti alla sicurezza.

Ed è noto – si precisa ancora nella sentenza in esame – che si ha concessione quando l´operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull´utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto quando l´onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull’Amministrazione.

Infine, l’adito G.A. precisa che è divenuta improcedibile per cessata materia del contendere l’ultima censura con cui parte ricorrente denuncia l’illegittimità, per violazione dell’art. 11, IX comma, del D.Lgs. n. 163/2006, del conferimento in via anticipata del servizio all’aggiudicataria provvisoria: a seguito dell’ordinanza del medesimo T.a.r. Campania infatti, il Comune ha dapprima sospeso (cautelativamente) l’affidamento in via anticipata del servizio e poi, con altro suo provvedimento, revocato la stessa aggiudicazione provvisoria.