Principio di oralità e passaggio in decisione “senza discussione” nel processo amministrativo dell’emergenza: l’art. 84 del d.l. 18 del 2020 supera una (prima) prova di costituzionalità

Principio di oralità e passaggio in decisione “senza discussione” nel processo amministrativo dell’emergenza: l’art. 84 del d.l. 18 del 2020 supera una (prima) prova di costituzionalità

di Gambetta Davide, Avv.

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SOMMARIO 1. Il modello processuale dell’emergenza: passaggio in decisione “senza discussione orale” 2. Le perplessità sulla costituzionalità sull’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 27 del 2020: il caso risolto dal T.A.R. Campania con sentenza 29 maggio 2020, n. 2074. 3. La natura eccezionale ed emergenziale della riforma 4. Soluzione dei dubbi di costituzionalità: l’oralità come strumento (non indefettibile) di realizzazione del contraddittorio 5. Considerazioni sulla compatibilità con il modello di garanzie previsto dalla Convenzione Europea 6. Bibliografia utile

Nel complesso evolvere della normativa emergenziale da COVID-19, il processo amministrativo ha subito molteplici assestamenti, sulla scorta di misure derogatorie speciali introdotte allo scopo di consentire la prosecuzione delle attività giurisdizionali anche in questo difficile momento di crisi pandemica internazionale.

In questa sede esamineremo specificamente i dubbi di costituzionalità sollevati da parte dei commentatori sul particolare modello procedimentale previsto dalla disciplina emergenziale che contempla il passaggio in decisione delle cause fissate “senza discussione orale e senza interlocuzione verbale tra difensori e parti, ma con una previa (supplementare) fase di contraddittorio scritto consistente nello scambio di brevi note. Tali dubbi sono recentemente approdati innanzi al giudice amministrativo e sono stati risolti, da ultimo, in senso negativo.

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Il modello processuale dell’emergenza: passaggio in decisione “senza discussione orale”

Dopo una prima fase[1] (dall’8 marzo al 6 aprile), in cui è stato normativamente previsto il rinvio d’ufficio di tutte le udienze pubbliche e camerali a data successiva e prima dell’introduzione del modello – solo opzionale e sperimentale[2], almeno ad oggi – dell’udienza telematica (dal 1° giugno), si è aperta una lunga stagione intermedia in cui i giudizi fissati sono passati in decisione sostanzialmente sulla base degli atti e in assenza del classico contraddittorio orale.

In questo modello processuale, non è prevista alcuna udienza in senso tradizionale, con la partecipazione delle parti e dei loro difensori, bensì i soli magistrati e personale di segreteria, anche mediante collegamento da remoto, si riuniscono per la decisione. In giurisprudenza e in particolare in dottrina si è comunque utilizzato il termine udienza, nonostante sembrerebbe trattarsi al più di una adunanza camerale dei magistrati, avente semmai natura più facilmente assimilabile alla camera di consiglio riservata per la decisione. Una tale lettura sembra confortata dal meccanismo applicativo relativo alle questioni rilevate d’ufficio, che opera in modo pressoché analogo[3].

Con ogni probabilità nella consapevolezza di aver depauperato il processo di un importante momento di contraddittorio orale, le norme emergenziali hanno previsto con riferimento a queste “udienzeun supplemento di contraddittorio scritto, attraverso la facoltà – per le parti – di depositare brevi note in vista dell’udienza fino a due giorni prima.

Questa modalità di celebrazione, inizialmente prevista nelle more dell’attivazione di previsioni normative per le udienze da remoto, sembra in realtà essersi radicata come modello principale per garantire il funzionamento della macchina di giustizia nel corso della difficile crisi pandemica ancora in corso, seppur in questo particolare momento in apparente remissione.

In particolare, tale modalità di celebrazione – alla luce della normativa emergenziale da ultimo in vigore – resterà quella di default anche con l’introduzione delle udienze telematiche dal 1° giugno, in quanto queste ultime rappresenteranno un’opzione condizionata e potranno essere attivate solo previe verifiche tecniche e in presenza di determinati presupposti giuridici, accertati attraverso uno specifico pronunciamento del giudice[4].

Le perplessità sulla costituzionalità sull’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 27 del 2020: il caso risolto dal T.A.R. Campania con sentenza 29 maggio 2020, n. 2074.

Tra le molteplici riflessioni che tale modello processuale ha suscitato[5], non sono mancati dubbi sulla costituzionalità del passaggio in decisione senza previsione di alcun contraddittorio orale. Tali dubbi si sono evidentemente appuntati sulla norma che disciplina il funzionamento di questi giudizi e dunque sull’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 27 del 2020, in parte qua e sono stati alimentati da alcune considerazioni espresse incidentalmente dal Consiglio di Stato (VI, 21 aprile 2020, n. 2539)[6]. In realtà l’orientamento del Consiglio di Stato sul punto non si è ancora nitidamente delineato, come testimonia il rilievo che istanze di rinvio per consentire la discussione orare sono state generalmente rigettate[7].

In un recente caso sottoposto all’attenzione del T.A.R. Campania, questi dubbi sono stati esaminati e superati con la sentenza della prima sezione 29 maggio 2020, n. 2074.

In particolare, la ricorrente aveva avanzato istanza di rinvio proprio allo scopo di vedersi consentita la discussione orale. Una tale richiesta appare coerente con quelle posizioni dottrinali che valorizzano il contraddittorio orale come momento indefettibile dell’udienza tradizionale, crocevia essenziale della interlocuzione processuale.

Occorre sin d’ora contestualizzare la decisione in rassegna nel contesto del particolare processo cui si riferisce, le cui caratteristiche intrinseche hanno evidentemente rilievo ai fini di un corretto inquadramento. Il giudice amministrativo ha anzitutto ritenuto rilevante che nello specifico processo le parti avessero ampiamente profuso le proprie difese nelle memorie, giovandosi poi anche delle “note di udienza” previste per l’appunto come misura di contraddittorio scritto supplementare idealmente sostitutiva del contraddittorio orale.

Ha ritenuto poi rilevante che il giudizio afferisse al particolare rito ex art. 120 c.p.a. in materia di appalti, evidentemente caratterizzato da ragioni di assoluta urgenza, in relazione al quale le esigenze di certezza dei tempi processuali e di rapidità dovevano comunque essere particolarmente valorizzate, anche in vista del principio di certezza dei rapporti giuridici sottesi.

Si evince quindi sin d’ora come lo specifico processo in discorso fosse caratterizzato, per più motivi, da esigenze di celerità che potrebbero far apparire giustificabile un parziale sacrificio del contraddittorio in senso tradizione.

 

La natura eccezionale ed emergenziale della norma

Nel merito, il giudice ha ritenuto di superare i dubbi sulla potenziale incostituzionalità della norma, valorizzandone in particolare la natura eccezionale ed emergenziale, atteso il suo intimo collegamento alla grave situazione di emergenza pandemica nazionale.

Questo primo rilievo si dimostra di assoluto interesse, in quanto la sentenza ha inteso sottolineare la costituzionalità del contraddittorio esclusivamente scritto, senza discussione orale, come modello funzionale per la garanzia delle esigenze di giustizia con specifico riguardo al contesto epidemiologico in atto, con considerazioni di ordine generale che devono pur sempre essere contestualizzate nel difficile momento

Tale perimetrazione cronologica– evidentemente – contribuisce a sfumare gli attriti con il principio di oralità del processo e favorisce un contemperamento più agevole e meno conflittuale con le esigenze di pienezza del contraddittorio processuale.

Il collegio osserva in particolare la natura eccezionale ed emergenziale della norma, immersa nel contesto del tutto anomalo e irripetibile dell’emergenza pandemica internazionale in corso, nonché la sua idoneità a garantire la prosecuzione della macchina giudiziaria amministrativa[8] nonostante le profonde misure limitative conseguenti alla crisi epidemiologica[9].

Il giudice precisa anche, con un rilievo che ha trovato concorde assenso in significativa parte della dottrina, come il processo amministrativo abbia reagito tempestivamente ed efficamente alla pandemia, registrando un fisiologico rallentamento del tutto fisiologico e riprendendo sin da subito a «svolgere la propria funzione con un’accettabile grado di regolarità, tempestività e correntezza».

Una tale virtuosità del sistema può essere spiegata anzitutto alla luce del particolare grado di evoluzione del processo amministrativo telematico, ma anche in ragione della natura prevalentemente documentale di parte significativa del contenzioso amministrativo.

 

Soluzione dei dubbi di costituzionalità: l’oralità come strumento (non indefettibile) di realizzazione del contraddittorio

Nella sentenza in rassegna, per superare i dubbi di costituzionalità in discorso, si opera una distinzione analitica tra contraddittorio e oralità[10], evidenziando come quest’ultima sia una mera modalità di svolgimento di talune attività processuali che non appare indefettibilmente necessaria al fine di assicurare l’effettività del rito.

Sicché, l’oralità non è sempre e necessariamente coessenziale per il contraddittorio, che invece rappresenta principio supremo, di ordine costituzionale, cui è informato il processo come insieme di atti volti a pervenire al provvedimento del giudice. Parrebbe quindi che si possa darsi processo giusto in assenza di oralità, mentre certamente non in assenza di contraddittorio.

L’oralità, rappresentando come detto essenzialmente una forma di interlocuzione tra parti e giudice, è strumento di garanzia del contraddittorio preferibile ma non, a rigore, esclusivo. Sembrerebbe quindi sostituibile con modalità alternative di dialettica, purché sufficienti ad assicurare un effettivo e paritario confronto di argomentazioni. Ne scaturisce una vera e propria crisi del principio classico di oralità[11].

Una tale possibile surrogazione di forme alternative di dialettica processuale è già documentata nella processualistica non amministrativa, esemplificativamente nel nuovo rito civile per Cassazione (che prevede la decisione in adunanza non partecipata previo scambio di memorie) e – storicamente – nel processo tributario, in cui l’udienza pubblica di discussione è anzi del tutto meramente eventuale e si attiva solo previa richiesta.

Queste particolari circostanze normative sfumano i dubbi di costituzionalità sul modello processuale dell’emergenza nella giustizia amministrativa, a maggior ragione ove si consideri che – a differenza del rito tributario e di cassazione – le previsioni dell’udienza “senza discussione orale” sono, per l’appunto, limitate al particolarissimo frangente temporale della crisi epidemiologica.

Infatti, il giudice sottolinea la premura del legislatore nel ripristinare una diversa forma di contraddittorio – seppur in forma ulteriormente scritta – attraverso l’istituto delle “brevi note”, che pur diverse per natura e morfologia rispetto alla discussione orale, rappresentano un ragionevole espediente per consentire alle parti l’ulteriore precisazione di prospettazioni e deduzioni in vista dell’udienza, testimoniando la preoccupazione della disciplina emergenziale per la pienezza del contraddittorio.

In generale tuttavia, parrebbe che il modello di processo “cartolare” possa avere una sua autonoma ontologia, esente da censure di costituzionalità e potenzialmente idonea ad assurgere – con dovute precauzioni – a sistema fisiologico per determinate controversie[12].

 

 

Considerazioni sulla compatibilità con il modello di garanzie previsto dalla Convenzione Europea

Quanto alla possibile conflittualità tra il modello processuale in discorso e il patrimonio di garanzie riconosciuto dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, il giudice invoca la clausola di salvezza contenuta nell’art. 15 sotto la rubrica “Deroga in caso di stato d’urgenza[13] che consente agli Stati firmatari di derogare agli obblighi convenzionali nel caso – tra gli altri – di “pericolo pubblico”.

Sotto quest’ultimo specifico profilo, il ricorso alla clausola derogatoria testimonia però come – nella consapevolezza dell’operatore del diritto – la completa soppressione dell’oralità rappresenti una potenziale compromissione del patrimonio garantistico convenzionale, pur nei limiti di quanto sopra esposto.

In generale, può quindi concludersi che – nell’opinione del giudice amministrativo, ispirata anche da esperienze di altre giurisdizioni – la sostituzione della discussione orale con un ulteriore momento dialettico in forma scritta non rappresenta una menomazione insostenibile dei diritti processuali delle parti, quanto meno nella cornice emergenziale di una pandemia internazionale.

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  1. Bibliografia utile

R.A. Fivizzani, Sulla crisi del principio dell’oralità e la dematerializzazione del processo, in Salvis Juribus, 30 maggio 2020

  1. Lagrotta, «Giusto processo» amministrativo e decreto «Cura Italia»: il principio di oralità alla prova dell’emergenza, in Judicium, 15 maggio 2020
  2. Magra, Principio cartolare “coatto”o di oralità del processo (amministrativo) e discussione orale della fase cautelare, in Italiappalti.it, 25 maggio 2020

M.A. Sandulli, Un brutto risveglio? L’oralità “condizionata” del processo amministrativo, in lamministrativista.it, 1 maggio 2020

M.A. Sandulli, Riflessioni “costruttive” a margine dell’art. 36, co. 3, d.l. n. 23 del 2020. Proposta per una possibile soluzione per contemperare il diritto al “pieno” contraddittorio difensivo con le esigenze organizzative nei giudizi amministrativi, in giustizia-amministrativa.it, 10 aprile 2020

  1. Simonetti, L’illegittimità del “contraddittorio cartolare coatto” di cui all’art. 84, comma 5, D.L. n. 18/2020, in Il diritto amministrativo, consultato il 30 maggio 2020
  2. Veltri, Il processo amministrativo. L’oralità e le sue modalità in fase emergenziale: “tutto andrà bene”, in Giustizia Amministrativa, 2 maggio 2020

Note

[1] Per una ricognizione delle fasi dell’emergenza nel processo amministrativo, sia consentito rinviare a D. Gambetta, Processo amministrativo e COVID-19: le criticità del regime emergenziale alla luce dei recentissimi interventi normativi, in questa rivista, 21 aprile 2020.

[2] Si consenta il rinvio a D. Gambetta, Le udienze “da remoto” nella giustizia amministrativa: lo stato dell’arte alla luce dei recenti interventi emergenziali da COVID-19, in questa rivista, 5 maggio 2020.

[3] Questioni delle quali si è avuta occasione di approfondimento in D. Gambetta, Decisione “senza discussione orale” nel processo amministrativo e rilievo d’ufficio di questioni non oggetto di contraddittorio: un nuovo dilemma della “terza via”?, in questa rivista, 20 maggio 2020.

[4] Sempre D. Gambetta, Le udienze “da remoto” nella giustizia amministrativa: lo stato dell’arte alla luce dei recenti interventi emergenziali da COVID-19, in questa rivista, 5 maggio 2020.

[5] Per un’opinione, M.A. Sandulli, Un brutto risveglio? L’oralità “condizionata” del processo amministrativo, in lamministrativista.it, 1 maggio 2020. Oltre alle riflessioni, sono state avanzate anche proposte costruttive, tra le quali proprio M.A. Sandulli, Riflessioni “costruttive” a margine dell’art. 36, co. 3, d.l. n. 23 del 2020. Proposta per una possibile soluzione per contemperare il diritto al “pieno” contraddittorio difensivo con le esigenze organizzative nei giudizi amministrativi, in giustizia-amministrativa.it, 10 aprile 2020.

[6] Per una nota a commento C. Simonetti, L’illegittimità del “contraddittorio cartolare coatto” di cui all’art. 84, comma 5, D.L. n. 18/2020, in Il diritto amministrativo, consultato il 30 maggio 2020.

[7] Per un caso Cons. St., IV, ord. 8 maggio 2020, n. 2475, sulla quale S. Magra, Principio cartolare “coatto”o di oralità del processo (amministrativo) e discussione orale della fase cautelare, in Italiappalti.it, 25 maggio 2020.

[8] Per un significativo approfondimento G. Veltri, Il processo amministrativo. L’oralità e le sue modalità in fase emergenziale: “tutto andrà bene”, in Giustizia Amministrativa, 2 maggio 2020.

[9] In particolare, le prescrizioni limitative degli spostamenti e – soprattutto – il divieto di assembramenti, entrambe previsioni radicate in concrete esigenze pratiche di limitazione del contagio che rendevano evidentemente l’udienza tradizionale con procuratori e magistrati in necessaria presenza un modello processuale non sufficientemente sicuro per la salute degli operatori del processo nella cornice dell’emergenza.

[10] Sul principio di oralità nel processo amministrativo «alla prova» dell’emergenza, si veda l’approfondimento di I. Lagrotta, «Giusto processo» amministrativo e decreto «Cura Italia»: il principio di oralità alla prova dell’emergenza, in Judicium, 15 maggio 2020.

[11] Per un approfondimento, pur in diversa prospettiva e settore, R.A. Fivizzani, Sulla crisi del principio dell’oralità e la dematerializzazione del processo, in Salvis Juribus, 30 maggio 2020, con ampi riferimenti al pensiero di Carnelutti.

[12] Per una riflessione su oralità e scrittura nel processo amministrativo, G.A. De Martin, Oralità o scrittura? Una dicotomia od un dilemma che ci spingono verso un nuovo modello di Giudizio Amministrativo, in amministrativistiveneti.it, sito web dell’Associazione Veneta degli Avvocati Amministrativisti, 25 maggio 2020.

[13]In caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione, ogni Alta Parte contraente può adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla presente Convenzione, nella stretta misura in cui la situazione lo richieda e a condizione che tali misure non siano in conflitto con gli altri obblighi derivanti dal diritto internazionale”;

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Gambetta Davide

Davide Gambetta è avvocato del foro di Roma e dottorando di ricerca in Scienze Giuridiche e Politiche. È giudice arbitro, contributore di riviste giuridiche, nonché responsabile di un portale di informazione sul diritto scolastico ed esperto esterno di un'amministrazione pubblica in materia di tutela dei beni culturali. È componente del comitato scientifico di una scuola giuridica. Ha all'attivo un volume, quattro contributi in volumi collettanei, oltre venti pubblicazioni e circa un centinaio di articoli giuridici. E’ Direttore del Portale web sui diritti degli studenti sportellosuidiritti.altervista.org Si occupa in prevalenza di diritto amministrativo, diritto condominiale e immobiliare, diritto alla privacy, diritto all'oblio, tutela del consumatore, tutela dei soggetti deboli, diritti emergenti. È autore di oltre 50 articoli di diritto, anche in lingua inglese, e di un volume in materia di arbitrato.


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