Partecipazione alle gare pubbliche e regolarizzazione della posizione contributiva

Partecipazione alle gare pubbliche e regolarizzazione della posizione contributiva

Cassano Giuseppe

Qui la sentenza: Tar Lazio, Roma, sez. II, 08/09/2015, n. 11095

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Nella vigenza dell’art. 31, comma 8, D.L. n. 69/2013 il requisito previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i), D.Lgs. n. 163/2006 deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

Il fatto

Un RTI impugna innanzi al competente Tar Roma il provvedimento con cui è stato escluso da una pubblica gara d’appalto per essere risultata, una società che lo componeva, inadempiente rispetto agli obblighi contributivi.

Parte ricorrente sostiene che il suo inadempimento non può ritenersi definitivamente accertato alla data della presentazione della domanda di partecipazione alla gara in quanto – tra l’altro – l’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) deve essere letto in combinato disposto con l’art. 31 D.L. n. 69/2013, convertito in L. n. 98/2013, che ha generalizzato l’obbligo di attivazione del preavviso di accertamento negativo prima dell’emissione di tutte le tipologie di D.U.R.C..

Il citato art. 31, sempre a dire del ricorrente, avrebbe implicitamente modificato l’art. 38 del Codice degli appalti nella parte in cui prevede che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere alla data della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

 

La decisione del Tar Roma

 

L’adito Collegio giudicante osserva, in via preliminare, come l’art. 38, comma 1, lett. i), del Codice degli appalti nel prevedere quale causa di esclusione dalle gare pubbliche la commissione di violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, richiede congiuntamente che le violazioni siano non solo “gravi”, ma anche “definitivamente accertate”.

Secondo la prevalente giurisprudenza, il D.U.R.C. si configura come una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso e, quindi, il giudice amministrativo ben può verificare quale sia, ovvero quale debba essere, il contenuto del D.U.R.C., quando esso sia stato posto a base di un provvedimento emesso nel corso di una gara d’appalto.

Infatti, posto che l’accertamento in ordine alla regolarità contributiva costituisce l’oggetto di una specifica attività valutativa dell’amministrazione sulla sussistenza della regolarità del rapporto previdenziale, l’interessato ben può dedurre la sussistenza di profili di eccesso di potere per erroneità presupposti, quando contesti le conclusioni cui sia giunta la stazione appaltante all’esito di tale attività valutativa.

Il giudice amministrativo verifica, dunque, se effettivamente sussista il presupposto e compie un accertamento di carattere meramente incidentale ex art. 8 Cod. proc. amm., privo di efficacia di giudicato sulla regolarità del rapporto previdenziale, ma che ha rilievo nell’ambito del giudizio di impugnazione avente per oggetto gli atti di gara, rispetto ai quali sussiste la giurisdizione prevista dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), del Cod. proc. amm., cioè in una controversia rientrante pacificamente tra quelle relative a procedure di affidamento di pubblici.

In altri termini, la produzione della certificazione, attestante la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto, costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara, sicché il giudice amministrativo ben può verificare la regolarità di tale certificazione.

Avuto riguardo al merito della vicenda, non è controversa la situazione di fatto che ha indotto l’INAIL ad emettere un D.U.R.C. negativo nei confronti della società ricorrente. Infatti non v’è dubbio che alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara la ricorrente versasse in una situazione di irregolarità contributiva.

Assume allora rilievo decisivo stabilire se la violazione in esame possa, o meno, ritenersi “definitivamente accertata” perché l’emissione del D.U.R.C. negativo non era stata preceduta dall’invito previsto dall’art. 31, comma 8, D.L. n. 69/2013, secondo il quale “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

Si osserva, sul punto, da parte del Tar Roma adito che nella giurisprudenza del Consiglio di Stato non si registra unanimità di vedute in merito al momento in cui la situazione di irregolarità contributiva deve ritenersi “definitivamente accertata”.

Secondo un orientamento:

A) il requisito della regolarità contributiva (come quello della regolarità fiscale) deve sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e deve permanere per tutta la durata della stessa, sicché è irrilevante un eventuale adempimento tardivo;

B) l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di D.U.R.C. negativo) non si applica nel caso del c.d. D.U.R.C. esterno, perché non è compatibile con i principi in materia di procedure ad evidenza pubblica, che non ammettono regolarizzazioni postume.

Secondo altro orientamento:

A) l’art. 31, comma 8, D.L. n. 69/2013 ha modificato, per abrogazione tacita, l’art. 38 del Codice degli appalti e, quindi, si deve oramai ritenere che l’irregolarità contributiva sia definitivamente accertata solo nel momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

Una speciale menzione merita poi la tesi secondo la quale quest’ultimo orientamento può trovare applicazione laddove l’assegnazione del termine per la regolarizzazione sia avvenuta, su richiesta dell’impresa, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Infine si sottolinea in sentenza come la Quarta Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236) abbia sollevato dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, la seguente questione pregiudiziale: «se l’art. 45 della direttiva 18/2004, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli artt. 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio».

Orbene, alla luce di tali evidenti contrasti giurisprudenziali, il Collegio giudicante ha ritenuto di dover confermare la propria posizione interpretativa, già assunta in altra recente pronuncia, nella quale è stato recepito l’orientamento secondo il quale nella vigenza dell’art. 31, comma 8, D.L. n. 69/2013 il requisito previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i), del Codice degli appalti deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

Tale orientamento risulta ulteriormente avvalorato dalle seguenti considerazioni:

A) il meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, D.L. n. 69/2013 permette di coniugare la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche con l’incentivazione alla regolarizzazione contributiva, permettendo di sanare tutte le irregolarità di cui l’impresa poteva non essere a conoscenza, o alle quali poteva non essere stata in grado di porre rimedio con immediatezza;

B) il termine di quindici giorni per provvedere alla regolarizzazione, di per sé non incompatibile con i tempi di svolgimento della massima parte delle gare;

C) nel meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, cit. non sembra ravvisabile una violazione della par condicio, trattandosi di una facoltà di regolarizzazione (che si traduce, dal punto di vista della partecipazione alla gara, nello spostamento del termine rilevante ai fini della valutazione della situazione contributiva) che, oltre ad essere finalizzata al conseguimento degli interessi pubblici suindicati, è concessa a tutti i concorrenti.

 

Tar Lazio, Roma, sez. II, 08/09/2015, n. 11095

 

Accoglie il ricorso

 

Decisioni conformi

 

Il meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, D.L. n. 69/2013 permette di coniugare la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche con l’incentivazione alla regolarizzazione contributiva, permettendo di sanare tutte le irregolarità di cui l’impresa poteva non essere a conoscenza, o alle quali poteva non essere stata in grado di porre rimedio con immediatezza.

(Consiglio di Stato, sez. III, 01/04/2015, n. 1733)

 

Normativa di riferimento

 

D.Lgs. n. 163/2006, art. 38

D.L. n. 69/2013, art. 31

 

N. 11095/2015 REG.PROV.COLL.

N. 06188/2015 REG.RIC.

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