La tardività nell'esercizio del potere non ingenere un affidamento

La tardività nell’esercizio del potere repressivo dell’amministrazione non è mai idoneo a generare una situazione di affidamento sul proprietario dell’immobile abusivo

Andrea Nicosia

Qui la sentenza: Consiglio di Stato - VI sez. - sentenza n. 1942 del 25-03-2019

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Articolo 31 D.P.R. 380/2001. Articolo 21 nonies L. 7 agosto 1990 n. 241. 

Principio in diritto:

Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

Con la pronuncia 25 marzo 2019 n. 1942 il Consiglio di Stato conferma l’orientamento espresso dalla Adunanza Plenaria n. 9 del 2017 in ordine alla natura dell’ordine di demolizione di manufatto ab origine abusivo tornando a riaffermare, quindi, la irrilevanza del fattore “tempo” che intercorre tra l’abuso e l’esercizio del potere sanzionatorio ai fini della legittimità del provvedimento.

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In fatto

Parte ricorrente, nell’impugnare l’ordinanza di demolizione emessa dal Comune, deduceva che l’immobile del quale si era intimata la demolizione fosse stato costruito molti anni prima ad opera del suo dante causa senza che mai l’Ente locale avesse esercitato il proprio potere di controllo o sanzionatorio, determinando in questo modo un legittimo affidamento sull’attuale proprietario dell’immobile; proseguiva, poi, contestando l’omessa motivazione, da parametrare ai criteri di attualità e concretezza, in ordine all’effettivo e prevalente interesse pubblico alla demolizione. Secondo la tesi del ricorrente, infatti, proprio in ragione del lungo tempo decorso, la P.A. avrebbe dovuto contemperare l’interesse perseguito nella azione amministrativa con il legittimo affidamento ingeneratosi in capo al ricorrente, onerando per questo la stessa P.A. oltre che all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, ad un più pregnante onere di motivazione.

In diritto.

I Giudici amministrativi chiamati ad esprimersi sulle doglianze già rigettate in primo grado, con sentenza pronunciata delle forma abbreviata hanno integralmente rinviato alle motivazioni addotte dalla Adunanza Plenaria n.9 del 2017, confermando in appello il decisum del Giudice di prime cure.

La motivazione della sentenza richiama i principi espressi dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato a superamento del conflitto sorto tra alcune delle sezioni semplici sugli effetti attribuiti al tardivo esercizio dal parte del Comune del potere di controllo in caso di manufatti abusivi.

Fino a quel momento, infatti, si contrapponevano due orientamenti[1]. Al primo per il quale un considerevole lasso di tempo intercorso tra l’abuso e il provvedimento di demolizione fosse di per sé sufficiente a determinare un più oneroso obbligo di motivazione in capo alla P.A., essendo il tempo circostanza idonea a generare oltre che l’esigenza di valutare la attualità e la concretezza dell’interesse pubblico, una posizione di affidamento[2] nel privato che non fosse autore materiale dell’abuso, con il conseguente obbligo di instaurazione del contraddittorio in sede di procedimento (in tal senso Consiglio di Stato, IV, 2 novembre 2016, n. 4577), si contrapponeva quello secondo cui l’ordine di demolizione, quale atto vincolato[3], non richiede specifica valutazione e motivazione delle ragioni di interesse pubblico, né tantomeno una valutazione comparata tra quest’ultimo e interessi di privati coinvolti e sacrificati poiché non può ammettersi, neppure a distanza di un notevole lasso di tempo, alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, quand’anche il proprietario dell’immobile non coincida con il materiale autore dell’abuso (in questo senso Consiglio di Stato, IV, 28 febbraio 2017, 908).

L’Adunanza Plenaria, nel definire e risolvere la questione, oltre a condividere il secondo (e maggioritario) orientamento, si sofferma su specifiche condizioni la cui cumulativa presenza aveva indotto talune sezioni semplici del Consiglio di Stato a legittimare l’esigenza di un più gravoso onere motivazionale in capo al Comune. I Giudici amministrativi, infatti, avevano ritenuto di confermare in capo al Comune un dovere di motivazione oltre che di comunicazione di avvio del procedimento quando: il proprietario non fosse il materiale autore dell’abuso; quando l’alienazione della res non palesasse finalità elusiva; quando fra il commesso abuso e l’ordine di demolizione fosse intercorso un rilevante lasso di tempi, sì da ingenerare nel proprietario uno stato di affidamento in ordine alla desistenza dell’amministrazione dall’adozione di atti pregiudizievoli (in tal senso Cons. Stato, IV, 2014, n. 1016).

Anche in presenza delle indicate circostanze – dichiara l’Adunanza Plenaria – la natura dell’ordine di demolizione resta atto vincolato finalizzato al ripristino della legalità violata che è tale poiché l’interesse tutelato è direttamente desumibile volontà del legislatore che, a monte, ha compiuto la ponderazione dei sottesi interessi non discutibile in sede di adozione dei provvedimenti amministrativi; il carattere reale[4] della misura ripristinatoria della demolizione e la sua finalizzazione al ripristino di valori di primario rilievo, inoltre, non possono che prescindere dal dato fattuale per cui l’autore dell’abuso non corrisponda all’attuale proprietario dell’immobile.

Conclude, infine, escludendo la riconducibilità dell’istituto in esame alla fattispecie dell’autotutela nel caso in cui esso sia esercitato a distanza di un ampio lasso rispetto ad un provvedimento emanato dalla P.A. idoneo, per questo, a generare un affidamento nel privato. Sul punto, in effetti, con la pronuncia 17 ottobre 2017 n. 8 la stessa Adunanza Plenaria aveva posto un distinguo tra le due ipotesi, ravvedendo un più gravoso onere di motivazione quando il provvedimento emesso ai sensi dell’articolo 31 del D.P.R. 380 del 2001 fosse di secondo grado e, quindi, adottato in autotutela dalla Amministrazione, seppure nella esclusiva ipotesi in cui l’adozione del provvedimento autorizzatorio di primo grado non fosse derivato dalla dolosa e determinante condotta del privato (Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8).

A contrario, nel caso della tardiva adozione del provvedimento di demolizione di manufatto ab origine abusivo, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere non è idoneo a far divenire legittimo ciò che è sin dall’origine illegittimo. Tale inerzia non può radicare in capo al proprietario il convincimento della legittimità di un atto compiuto contra legem; né la valutazione invocata dal ricorrente sulla attualità e concretezza dell’interesse della P.A. coinvolto sarebbe mai idonea a provocare una sanatoria extra ordinem dell’immobile abusivo.

Note

[1] Già in passato l’Adunanza Plenaria era stata chiamata ad esprimersi, per effetto di un contrasto giurisprudenziale, sulla rilevanza del decorso del tempo sull’ordine di demolizione emesso dalla p.a. Con sentenza n. 12 del 19 maggio 1983 l’Alto Consesso, in modo del tutto contrario all’orientamento assunto di recente, aveva statuito che, sebbene l’abusività dell’opera costituisse elemento di per sé sufficiente a disporne l’abolizione, tale principio dovesse ritenersi attenuato nel caso in cui, a fronte dell’abuso del privato, la p.a. fosse stata inerte per un arco temporale considerevolmente gravando, per questo, sulla p.a. un più gravoso onere di motivazione. Secondo i Giudici, seppure il decorso del tempo non poteva sanare di fatto una opera abusiva, imponeva, però, che questa potesse essere abbattuta mediante una puntuale motivazione sulla sussistenza di specifiche esigenze di pubblico interesse.

[2] R. SESTINI, Legittimo affidamento e certezza giuridica, in http://www.agatif.org/download/2012-Lione-rel-Sestini.pdf. Il legittimo affidamento è un principio regolativo del rapporto tra autorità e libertà.

[3][3] N. ASSISI, P.V. LUCCHESE, in Attività urbanistico – edilizia. Nuovo sistema dei controlli e delle sanzioni, Padova, 1987. La natura vincolata e obbligatoria del potere repressivo della p.a. in materia urbanistico edilizia si è affermata in tempi relativamente recenti, infatti la obbligatorietà e la vincolatività di tale potere non erano contemplati né dalla L. 17 agosto 1942 n. 1150 che prevedeva unicamente la facoltà di ordinare la demolizione del manufatto abusivo, né dalla L. 6 agosto 1967 n. 765, che si limitava a prevedere l’applicazione di una sanzione pecuniaria nel caso di impossibilità di riduzione in pristino o di demolizione degli abusi. Solo con l’articolo 15 della L. 28 gennaio 1977 n. 10 (c.d. Legge Bucalossi) iniziò ad affermarsi la vincolatività dell’azione repressiva poi definitivamente disciplinata nella L. 28 febbraio 1985 n. 47 e ribadita nel T.U. dell’edilizia.

[4] L’abusività dell’opera ha connotazione di natura reale in quanto “segue” l’immobile anche nei successivi trasferimenti del medesimo. Se così non fosse sarebbe sufficiente alienare il bene per sottrarlo al provvedimento e per eludere le esigenze di tutela dell’ordinato sviluppo del territorio.

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