La responsabilità dell’amministratore di fatto in materia di penale: un importante chiarimento da parte della Cassazione

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(Ricorso dichiarato inammissibile)

Il fatto

La Corte d’Appello di Bologna, in parziale riforma di una decisione adottata dal Tribunale di Bologna, dichiarava non doversi procedere nei confronti di talune persone imputate relativamente al reato di cui agli artt. 81 cod. pen. e 5, d.lgs. 74 del 2000 rideterminando la pena nei loro confronti per la residua imputazione in anni 1, mesi 6 e giorni 15 di reclusione, con il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche equivalenti alla recidiva contestata (art. 81 cod. pen. e 8 d.lgs. 74 del 2000 poiché uno di questi, in qualità di amministratore di diritto, e un altro, quale amministratore di fatto della stessa società, al fine di consentire a terzi beneficiati l’evasione delle imposte sui redditi e sul valore aggiunto, emettevano fatture per operazioni soggettivamente inesistenti.

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La responsabilità amministrativa degli enti

Il modello di organizzazione e gestione (o “modello ex D.Lgs. n. 231/2001”) adottato da persona giuridica, società od associazione privi di personalità giuridica, è volto a prevenire la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato.Le imprese, gli enti e tutti i soggetti interessati possono tutelarsi, in via preventiva e strutturata, rispetto a tali responsabilità ed alle conseguenti pesanti sanzioni, non potendo essere ritenuti responsabili qualora, prima della commissione di un reato da parte di un soggetto ad essi funzionalmente collegato, abbiano adottato ed efficacemente attuato Modelli di organizzazione e gestione idonei ad evitarlo.Questo volume offre, attraverso appositi strumenti operativi, una panoramica completa ed un profilo dettagliato con casi pratici, aggiornato con la più recente giurisprudenza. La necessità di implementare un Modello Organizzativo ex D.Lgs. n. 231/2001, per gli effetti positivi che discendono dalla sua concreta adozione, potrebbe trasformarsi in una reale opportunità per costruire un efficace sistema di corporate governance, improntato alla cultura della legalità.Damiano Marinelli, avvocato cassazionista, arbitro e docente universitario. È Presidente dell’Associazione Legali Italiani (www.associazionelegaliitaliani.it) e consigliere nazionale dell’Unione Nazionale Consumatori. Specializzato in diritto civile e commerciale, è autore di numerose pubblicazioni, nonché relatore in convegni e seminari.Piercarlo Felice, laurea in giurisprudenza. Iscritto all’albo degli avvocati, consulente specializzato in Compliance Antiriciclaggio, D.Lgs. n. 231/2001, Trasparenza e Privacy, svolge attività di relatore e docente in convegni, seminari e corsi dedicati ai professionisti ed al sistema bancario, finanziario ed assicurativo, oltre ad aver svolto docenze per la Scuola Superiore dell’Economia e delle Finanze (Scuola di Formazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze) sul tema “Antiusura ed Antiriciclaggio”. Presta tutela ed assistenza legale connessa a violazioni della normativa Antiriciclaggio e normativa ex D.Lgs. n. 231/2001. È tra i Fondatori, nonché Consigliere, dell’Associazione Italiana Responsabili Antiriciclaggio (AIRA). Collabora con l’Università di Pisa come docente per il master post laurea in “Auditing e Controllo Interno”. Ha ricoperto l’incarico di Presidente dell’Organismo di Vigilanza ex D.Lgs. n. 231/2001 presso la Banca dei Due Mari di Calabria Credito Cooperativo in A.S.Vincenzo Apa, laureato in economia e commercio e, successivamente, in economia aziendale nel 2012. Commercialista e Revisore Contabile, dal 1998 ha intrapreso il lavoro in banca, occupandosi prevalentemente di finanziamenti speciali alle imprese, di pianificazione e controllo di gestione, di organizzazione e, nel 2014/2015, ha svolto l’incarico di Membro dell’Organismo di Vigilanza 231 presso la BCC dei Due Mari. È attualmente dipendente presso la BCC Mediocrati. Ha svolto diversi incarichi di docenza in corsi di formazione sull’autoimprenditorialità, relatore di seminari e workshop rivolti al mondo delle imprese.Giovanni Caruso, iscritto presso l’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Cosenza e nel registro dei tirocinanti dei Revisori Legali dei Conti. Laureato in Scienze dell’Amministrazione, in possesso di un Master in Diritto del Lavoro e Sindacale e diverse attestazioni in ambito Fiscale e Tributario, Privacy e Sicurezza sul Lavoro. Svolge l’attività di consulente aziendale in materia di Organizzazione, Gestione e Controllo, Sicurezza sui luoghi di lavoro, Finanza Aziendale e Privacy. Ha svolto incarichi di relatore in seminari e workshop rivolti a Professionisti ed Imprese.

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I motivi addotti nel ricorso per Cassazione

Avverso il provvedimento summenzionato proponevano ricorso per Cassazione i difensori degli imputati deducendo i seguenti motivi: 1) manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione; 2) violazione di legge (art. 157 cod. pen. e 609, comma 2, cod. proc. pen.); 3) violazione di legge (art. 40 cod. pen., 192, comma 2 e 533 cod. proc. pen.).

Le valutazioni giuridiche formulate dalla Cassazione

I ricorsi venivano stimati inammissibili per manifesta infondatezza dei motivi, e per genericità, peraltro articolati in fatto con la riproposizione degli stessi argomenti dell’appello.

Orbene, tra le argomentazioni addotte per addivenire a siffatta decisione, desta un certo interesse quel passaggio argomentativo con cui viene analizzata la responsabilità dell’amministratore di diritto, prestanome, nei reati propri, quale quello in analisi, in relazione alla responsabilità dell’amministratore di fatto.

In particolare, dopo essersi fatto presente che il concorso dell’extraneus nel reato proprio è configurabile, quando vi è volontarietà (dolo) della condotta dell’extraneus di apporto a quella dell’intraneus (Sez. 5, n. 12414 del 26/01/2016; Sez. 5, n. 16579 del 24/03/2010) e che la configurazione dell’amministratore di fatto inoltre è legislativamente prevista nell’art. 2639, comma 1, del Codice civile, si notava che l’amministratore di fatto, oltre ai reati societari, di cui all’art. 2639 cod. civ., risponde anche di altri reati commessi in tale veste (vedi Sez. 5, n. 39535 del 20/06/2012, per i reati fallimentari, e Sez. 3, n. 23425 del 28/04/2011, per i reati finanziari del d.lgs. n. 74 del 2000).

Precisato ciò, gli Ermellini evidenziavano come la giurisprudenza quindi abbia giustamente posto l’accento non sul dato formale (amministratore di diritto, prestanome) ma sul criterio funzionalistico, o dell’effettività, e il dato fattuale della gestione sociale deve prevalere su quello solo formale e, conseguentemente, in base ai principi esposti, per la Suprema Corte, il vero soggetto qualificato (e responsabile) non è il prestanome ma colui il quale effettivamente gestisce la società perché solo lui è in condizione di compiere l’azione dovuta mentre l’estraneo è il prestanome fermo restando però che a quest’ultimo una corresponsabilità può essere imputata solo in base alla posizione di garanzia di cui all’art. 2392 cod. civ. in forza della quale l’amministratore deve conservare il patrimonio sociale ed impedire che si verifichino danni per la società e per i terzi.

Più nel dettaglio, scorrendo in rassegna le pronunce emessa dal Supremo Consesso in subiecta materia, i giudici di legittimità ordinaria notavano come, in tali casi, fosse stato individuato nell’amministratore di fatto il soggetto attivo del reato e nel prestanome il concorrente per non avere impedito l’evento che in base alla norma citata aveva il dovere di impedire (Sez. 3, n. 23425 del 28/04/2011; Sez. 3, n. 15900 del 02/03/2016; “Del reato di omessa presentazione della dichiarazione ai fini delle imposte dirette o IVA, l’amministratore di fatto risponde quale autore principale, in quanto titolare effettivo della gestione sociale e, pertanto, nelle condizioni di poter compiere l’azione dovuta, mentre l’amministratore di diritto, quale mero prestanome, è responsabile a titolo di concorso per omesso impedimento dell’evento – artt. 40, comma secondo, cod. pen. e 2932 cod. civ. -, a condizione che ricorra l’elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice”, Sez. 3, n. 38780 del 14/05/2015) tenuto altresì conto che, proprio perché il più delle volte il prestanome non ha alcun potere d’ingerenza nella gestione della società per addebitargli il concorso, la Cassazione ha fatto ricorso alla figura del dolo eventuale; il prestanome, accettando la carica, ha anche accettato i rischi connessi a tale carica (Sez. 5, n. 7332 del 07/01/2015; Sez. 5, n. 44826 del 28/05/2014).

Orbene, declinando i criteri ermeneutici sin qui illustrati rispetto al caso di specie, i giudici di piazza Cavour ritenevano come la decisione impugnata, con valutazione in fatto, insindacabile in sede di legittimità, avesse rilevato proprio la sussistenza del concorso tra i due in conformità alla giurisprudenza summenzionata.

Conclusioni

La decisione in esame si appalesa assai interessante nella parte in cui è ivi chiarito in che termini rileva la responsabilità dell’amministratore di fatto in materia di penale.

Difatti, in tale pronuncia, citandosi plurimi precedenti conformi, una volta postulato che l’amministratore di fatto, oltre ai reati societari, di cui all’art. 2639 cod. civ., risponde anche di altri reati commessi in tale veste mentre non rileva unicamente il dato formale (amministratore di diritto, prestanome), dovendosi fare leva anche sul criterio funzionalistico, o dell’effettività e, quindi, il dato fattuale della gestione sociale deve prevalere su quello solo formale, viene asserito che il vero soggetto qualificato (e responsabile) non è il prestanome, ma colui il quale effettivamente gestisce la società semprechè a carico di quest’ultimo sia imputabile una corresponsabilità in base alla posizione di garanzia di cui all’art. 2392 cod. civ. in forza della quale l’amministratore deve conservare il patrimonio sociale ed impedire che si verifichino danni per la società e per i terzi e fermo restando che, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, costui può rispondere anche a titolo di dolo eventuale atteso che il prestanome accettando la carica ha anche accettato i rischi connessi a tale carica.

Tale sentenza, quindi, deve essere presa nella dovuta considerazione al fine di comprendere, come e in che termini, da un punto di vista prettamente giuridico, l’amministratore di fatto possa essere ritenuto responsabile in materia penale, e segnatamente di tutti quei reati commessi in tale veste.

Il giudizio in ordine a quanto statuito in cotale provvedimento, proprio perché contribuisce a fare chiarezza su siffatta tematica giuridica, dunque, non può che essere positivo.

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