La figura del masso fisioterapista sopravvive all’abrogazione dell’art. 1 della Legge n. 403/1971

di Valentina Orsini Federici Bruno
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Qui la sentenza: Consiglio di Stato - III sez. - sentenza n. 7618 del 16-11-2021

In totale contrasto con la decisione del TAR Umbria, il Consiglio di Stato ha integralmente riformato la sentenza gravata accedendo a “un’interpretazione alternativa, certamente plausibile e maggiormente conservativa degli interessi rappresentati dalla parte … ricorrente” , secondo la quale ad essere stata soppressa non è la figura del massofisioterapista, ma la sua qualificazione quale professione sanitaria.

Indice:

 

Il contesto.

Quella del massofisioterapista è una delle figure più controverse del comparto sanitario: non si contano le pronunce giurisprudenziali che, con andamento ondivago, ne regolano da decenni le sorti.

Solo per citare i precedenti più recenti, con la sentenza n. 16 del 9 novembre 2018 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto (in senso negativo) il contrasto, giurisprudenziale e tra Atenei, riguardante la possibilità per i massofisioterapisti in possesso di diploma triennale rilasciato ai sensi della legge n. 403/1971 di iscriversi ad anni successivi al primo della facoltà di fisioterapia, evitando il test di ingresso. O ancora, le recentissime sentenze gemelle con le quali il TAR Lazio[1] ha rigettato i ricorsi avverso il Decreto del Ministero della Salute del 09/08/2019, avanzati dai massofisioterapisti non in possesso del requisito dei 36 mesi di attività negli ultimi dieci anni alla data del 31/12/2018, necessario per l’iscrizione negli elenchi speciali ad esaurimento istituiti dallo stesso decreto presso i relativi Ordini PSTRP – TRSM territorialmente competenti.

La sentenza di primo grado.

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza n. 48/2021 dell’8 febbraio 2021, con la quale il TAR Umbria aveva rigettato il ricorso avanzato da un istituto di formazione per massofisioterapisti per ottenere l’annullamento dei provvedimenti con i quali la Regione aveva revocato l’autorizzazione allo svolgimento dei corsi per massaggiatore massofisioterapista, rilasciata allo stesso istituto per gli anni formativi 2019/2020 e 2020/2021.

La revoca era stata disposta a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 542 della L. n. 145 del 30/12/2018 (Legge di bilancio 2019), il quale ha disposto l’abrogazione dell’articolo 1, 1° comma della Legge 19/05/1971, n. 403, che stabiliva che “La professione sanitaria di massaggiatore e massofisioterapista è esercitabile soltanto dai massaggiatori e massofisioterapisti diplomati da una scuola di massaggio e massofisioterapia statale o autorizzata con decreto del Ministro per la sanità, sia che lavorino alle dipendenze di enti ospedalieri e di istituti privati, sia che esercitino la professione autonomamente”. Secondo la Regione, infatti, tale abrogazione aveva comportato la soppressione della figura del massofisioterapista a far data dal 1° gennaio 2019, con la conseguenza che, dallo stesso momento, la stessa Regione non avrebbe più potuto riconoscere corsi organizzati dall’istituto di formazione ai sensi della norma abrogata.

Le motivazioni del Consiglio di Stato.

In totale contrasto con la decisione del TAR Umbria, il Consiglio di Stato ha integralmente riformato la sentenza gravata accedendo a “un’interpretazione alternativa, certamente plausibile e maggiormente conservativa degli interessi rappresentati dalla parte … ricorrente”[2], secondo la quale ad essere stata soppressa non è la figura del massofisioterapista, ma la sua qualificazione quale professione sanitaria.

La motivazione poggia su essenzialmente su tre ordini di ragioni.

Il Collegio muove, anzitutto, dal rilievo dell’inidoneità della “Relazione illustrativa alla legge di bilancio”[3] e del “Dossier 27 dicembre 2018 – legge bilancio 2019”[4], fonti documentali dalle quali il TAR Umbria aveva principalmente tratto il proprio convincimento, a costituire canone interpretativo dell’intervento abrogativo. Richiamati infatti i presupposti in base ai quali all’interprete è consentito fare ricorso ai lavori preparatori (i.e. l’ambigua formulazione della norma e il carattere sussidiario rispetto ad altri canoni ed elementi interpretativi che comunque debbono emergere dalla norma medesima), il Consiglio di Stato ha osservato come sia non solo possibile, ma anche da preferire, una lettura del comma 542 cit. che sia conservativa della figura professionale, secondo un’esegesi che ha peraltro il pregio porsi in assoluta continuità con il collocamento avvenuto in via pretoria (Cons. Stato, Sez. III, n. 3325/2013), e avallato dal Ministero della Salute (in data 16/07/2013), dei massofisioterapisti nella categoria degli operatori di interesse sanitario di cui all’art. 1, 2° comma, L. 1 febbraio 2006, n. 43[5].

In secondo luogo, si è osservato che qualora avesse voluto conservare la figura del massofisioterapista solo “ad esaurimento” e sopprimerne i corsi di formazione, il Legislatore avrebbe dovuto abrogare espressamente tutte le norme, tutt’ora in vigore, che ne disciplinano la figura[6], e introdurre una disciplina transitoria per regolare la posizione di coloro che al momento dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2019 stavano frequentando corsi avviati prima, e non ancora conclusi.

Il terzo argomento a favore dell’esegesi conservativa è infine collegato alla “tempistica sottesa all’istituzione dell’elenco speciale ad esaurimento, di cui all’art. 1 co. 537 e 538 della L. 145/2018”, la quale sarebbe “coerente con l’intento di salvaguardare le aspettative di quegli operatori che, facendo affidamento proprio sull’art. 1 della legge 403/1971, avevano confidato nella qualificazione della loro attività in termini di ‘professione sanitaria’”[7].

Nel dettaglio, secondo il Consiglio di Stato la normativa sopra richiamata tutelerebbe l’affidamento non solo di coloro che avrebbero titolo all’iscrizione nell’elenco, e cioè di quei massofisioterapisti che vantino un titolo conseguito non oltre il 31/12/2015 in virtù di un corso iniziato nell’anno formativo 2012/2013, i quali avrebbero iniziato gli studi con la consapevolezza di ottenere un titolo abilitante all’esercizio di una professione sanitaria; ma anche di coloro che, essendo oggettivamente impossibilitati ad ottenere l’iscrizione, abbiano iniziato il percorso formativo sapendo che avrebbero conseguito un titolo che li avrebbe abilitati all’esercizio di un’attività inquadrabile nella categoria degli operatori di interesse sanitario.

L’interpretazione conservativa sarebbe dunque da preferire, in nome del principio di conservazione dell’ordinamento giuridico, e anche in considerazione dell’oggettiva situazione di “caos regolativo determinato in modo particolare dall’ultimo intervento abrogativo”, ma che in generale è connaturata alla figura del massofisioterapista, la quale, secondo il collegio legittimerebbe “una regola di riserva che, in presenza di effetti abrogativi dalla portata incerta, impone di privilegiare l’esegesi meno estesa e dirompente”[8].

Riflessi della pronuncia sulla situazione dei massofisioterapisti “no 36 mesi”.

Di particolare rilievo è il passaggio conclusivo dell’iter interpretativo, secondo cui “La soluzione maggiormente conservativa qui accolta presenta l’ulteriore vantaggio di salvaguardare, come già esposto, l’affidamento soggettivo maturato dagli utenti dei corsi in via di svolgimento, non adeguatamente tutelato dall’attuale disciplina transitoria; e di lasciare intatta la possibilità di futuri interventi correttivi da parte del legislatore, ove da questi ritenuti necessari per riaffermare un indirizzo conformativo sino ad oggi non impresso con la dovuta chiarezza”[9].

Sono infatti attualmente allo scrutinio della medesima Sezione del Consiglio di Stato (la Terza) i ricorsi proposti avverso le sentenze di rigetto emesse dal TAR Lazio sopra richiamate, con i quali i massofisioterapisti iscrittisi ai corsi di formazione dopo il 2012 lamentano l’illegittimità dell’art. 5 del DM 09/08/2018 che, senza prevedere alcun regime transitorio, ne sancisce l’esclusione dall’elenco speciale istituito presso gli Ordini TSRM – PSTRP, stante la loro oggettiva impossibilità di maturare il requisito, richiesto dalla stessa norma, dell’esercizio dell’attività per 36 mesi, anche non continuativi, nei dieci anni precedenti all’entrata in vigore della Legge di Bilancio 2019 (31/12/2018): riconoscendo dignità giuridica all’affidamento ingenerato (anche) in questi soggetti, la decisione in commento lascia presagire una probabile riforma delle sentenze gravate. Il che troverebbe avallo nella possibilità riconosciuta agli istituti di formazione di seguitare ad organizzare i corsi, all’esito dei quali, a questo punto, dovrebbero potersi acquisire titoli abilitanti all’esercizio dell’attività.

Se, dunque, è lecito aspettarsi un qualche (ri)collocamento dei massofisioterapisti “no 36” nel mondo del lavoro, non è semplice immaginarne il quomodo: si potrebbe ipotizzare un annullamento in parte qua della dell’art. 5 del DM 09/08/2019 con la previsione di un idoneo regime transitorio (come ad esempio un’iscrizione all’elenco con riserva); oppure, all’estremo, un’eventuale pronuncia di accoglimento potrebbe avere effetto caducatorio tout court, con integrale abolizione dell’elenco e conseguente ricomposizione della frattura creatasi tra i diplomati pre e post 2016.

La vicenda potrebbe tuttavia trovare l’agognata conclusione anche altrove: il Collegio rivolge infatti un invito al legislatore a adottare futuri interventi correttivi “ove da questi ritenuti necessari per riaffermare un indirizzo conformativo sino ad oggi non impresso con la dovuta chiarezza”[10].

Il riferimento è, verosimilmente, all’excursus normativo che ha condotto all’istituzione degli elenchi speciali presso gli Ordini Professionali di riferimento, la cui ratio non era certo quella precludere ai massofisioterapisti non aventi il requisito dei 36 mesi l’esercizio della propria attività. Al contrario, con tale intervento normativo si è inteso salvaguardare quei soggetti esercenti attività in ambito sanitario che, non potendo vantare un titolo universitario in quanto abilitati da corsi regionali pre-riforma[11], con l’entrata in vigore delle norme attuative della Legge c.d. “Lorenzin” sarebbero stati improvvisamente dichiarati “abusivi”[12].

L’intervento normativo lumeggiato dalla pronuncia in commento è di certo auspicabile, poiché contribuirebbe a realizzare quello scopo di “organica razionalizzazione normativa” che, giunti a questo livello di stratificazione normativa e pretoria, “esigerebbe interventi puntuali di ricognizione dell’assetto esistente e di raccordo, cucitura ed espunzione delle disposizioni secondo criteri di coerenza contenutistica e di composizione sistematica”[13].

E, soprattutto, potrebbe porre fine al travaglio di coloro che, rei d’essersi iscritti ad un corso di formazione abilitante dopo l’anno 2012, hanno subito in via retroattiva l’improvviso annichilimento del loro diritto di poter svolgere la propria attività professionale.

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Note

[1] TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, nn. 6610, 6628, 6650, 6659, 6661, 6663, 6664, 6684, 6686, 6689, 6692, 6700,6804, 6805, 7207, 7274 e 7275 del 2021.

[2] Sent. Consiglio di Stato, Sez. III, 16/11/2021 n. 7618, par. 2.2.

[3] Nella Relazione illustrativa alla legge di bilancio 2019 (citata a pag. 13 della sentenza impugnata, punto 5), si legge che “al fine di porre fine in via definitiva alle problematiche connesse all’indeterminatezza del quadro giuridico normativo relativo a tale figura professionale, a seguito dell’orientamento giurisprudenziale che lo ha definito operatore di interesse sanitario, si prevede la soppressione di tale figura con l’abrogazione della norma che la disciplina”.

[4] Il Dossier riporta che “(…) proprio per non creare future incertezze nell’applicazione della normativa che qui si vuole riordinare, si prevede la soppressione delle figure dei massaggiatori e massofisioterapisti ciechi previste ai sensi della richiamata legge n. 403/1971

[5] Legge 1° febbraio 2006, n. 43 “Disposizioni in materia di professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione e delega al Governo per l’istituzione dei relativi ordini professionali”. L’art. 1, 2° comma dispone: “Resta ferma la competenza delle regioni nell’individuazione e formazione dei profili di operatori di interesse sanitario non riconducibili alle professioni sanitarie di cui al comma 1”.

[6] La Legge n. 570/1961 istitutiva della Scuola nazionale professionale per massofisioterapisti non vedenti, che di fatto ha istituito per la prima volta la figura del massofisioterapista e che ha determinato la trasformazione delle scuole per massaggiatori istituite ex art. 140 TULS in scuole per massofisioterapisti, all’interno della quale sono poi confluiti i corsi per massaggiatori non vedenti (art. 30 R.D. n. 1449/1941); il D.P.R. n. 1406/1968 relativo all’Ordinamento didattico statale dei corsi per massofisioterapista; la L. n. 686/1961, sul collocamento obbligatorio dei massaggiatori e massofisioterapisti ciechi; le disposizioni residue della L. n. 403/1971; gli artt. 68 – 71 del D.Lgs. n. 267/1994 che disciplinano, tra le scuole di carattere atipico, la “Scuola professionale di massoterapia” presso l’Istituto professionale per ciechi di Firenze; il DM 17/2/1997 n. 105 che ha stabilito orari e programmi dei predetti corsi professionali per massofisioterapisti; il DM 10/07/1998 che ha prorogato i corsi di formazione per massofisioterapisti non vedenti e il D.Lgs. n. 189/2009 che ha incluso la L. n. 570/1961 nell’elenco delle norme anteriori al 1° gennaio 1970 “delle quali è indispensabile la permanenza in vigore”.

[7] Sent. Consiglio di Stato, Sez. III, 16/11/2021 n. 7618, par. 3.

[8] Ibidem, par. 4.2.

[9] Ibidem, par. 4.3.

[10] Sent. Consiglio di Stato, Sez. III, 16/11/2021 n. 7618, par. 4.3.

[11] La riforma delle professioni sanitarie avviata con D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 di “Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”, che all’art. 6, comma 3 ha previsto l’istituzione di corsi universitari in sostituzione dei corsi di formazione regionale per le professioni sanitarie da individuare in sede ministeriale. La figura del massaggiatore massofisioterapista di formazione regionale non è stata né soppressa, né riordinata: da qui la sua incerta qualificazione come “professione sanitaria non riordinata” o come “operatore di interesse sanitario”.

[12] La legge n. 3/2018 (c.d. “Lorenzin”) ha disposto il riordino delle professioni sanitarie e dei relativi albi, nonché l’aggiunta di nuovi Ordini Professionali: dei biologi e delle professioni infermieristiche, della professione di ostetrica e dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche, della riabilitazione e della prevenzione (TSRM – PSTRP).

Con successivo Decreto del Ministro della Salute del 13.3.2018, sono stati istituiti gli albi professionali presso gli Ordini dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche, della riabilitazione e della prevenzione (TSRM – PSTRP), con ciò completando il quadro normativo per tutte le 22 professioni sanitarie oggetto di riordino. Il DM prevede che possono iscriversi all’albo coloro che sono in possesso della Laurea abilitante all’esercizio della relativa professione sanitaria, ovvero titolo equipollente o equivalente alla laurea abilitante, in base all’art. 4 della L. n. 42/1999 (cfr. art. 2, comma 1, DM).

Sulla base di tale complesso normativo, numerosi soggetti – che per anni avevano svolto una determinata attività lavorativa in ambito sanitario – sarebbero stati improvvisamente dichiarati “abusivi” in virtù della norma subentrata nel 2018 (tra questi, anche i Massofisioterapisti), perché non in possesso di titoli Universitari, ma che esercitavano le relative professioni sulla scorta di titoli legittimamente rilasciati da altri Enti. Così, proprio per porre rimedio a tale ingiustizia, i commi 537 e 538 della L. n. 145/2018 hanno modificato la L. n. 42/1999 (aggiungendo il comma 4-bis all’art. 4) demandando a un Decreto Ministeriale l’istituzione degli elenchi speciali ad esaurimento, e prevedendo la possibilità di iscrizione anche per coloro che, non essendo in possesso di titolo universitario, abbiano comunque svolto le attività professionali in forza di un titolo legittimante per 36 mesi negli ultimi dieci anni.

Sul commento dell’allora Ministro della Salute, On. Giulia Grillo, a proposito dell’intervento correttivo, vedasi il link: https://www.salute.gov.it/portale/news/p3_2_1_1_1.jsp?menu=notizie&id=3868.

[13] Sent. Consiglio di Stato, Sez. III, 16/11/2021 n. 7618, par. 4.

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