La disciplina del silenzio assenso non si applica al provvedimento di concessione di suolo pubblico

Secondo la decisione che segue, il provvedimento di concessione  per l’occupazione di suolo pubblico non può intendersi formato  mediante silenzio assenso, a seguito del decorso del termine di sessanta giorni dall’istanza di concessione ,  in virtù della regola giuridica introdotta dalla legge n°15 /2005.

A sostegno, la sentenza richiama  precedenti giurisprudenziali, secondo i quali, in mancanza di un espresso provvedimento, la concessione di suolo pubblico non è surrogabile “per silentium“.

La decisione ribadisce anche il principio consolidato che non costituisce motivo di illegittimità il mancato “preavviso” di diniego, di cui  all’ art. 10 bis della legge n. 241/90,  qualora il  contributo istruttorio, producibile dall’interessato, sarebbe ininfluente ai fini dell’emanazione del provvedimento negativo, secondo il paradigma dell’art. 21 octies della stessa legge n. 241 [Avv. ************].

TAR Campania- Salerno ;Sezione II; Presidente **********************; Relatore Cons. *********

SENTENZA n° 21  del 9 gennaio 2014

sul ricorso  proposto da:
****, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, come da mandato a margine del ricorso, dall’avv. ****;

contro

Comune di Salerno, in persona del Sindaco pro tempore, giusta mandato a margine della memoria di costituzione in giudizio, dagli avv.ti ****;

per l’annullamento

a – del provvedimento di cui alla nota prot. n. 72290 del 18.04.2013 con il quale il Direttore del Settore ****** del Comune di Salerno ha respinto l’istanza depositata in data 13.11.2012 ai fini del rilascio della concessione per l’occupazione di un’area antistante il pubblico esercizio di proprietà;

b – ove e per quanto occorra, della nota del 22.05.2013 con la quale il Comune di Salerno ha opposto alla ricorrente il provvedimento sub a);

c – ove lesiva, della nota prot. n. 2174 del 04.01.2013, con la quale il Comune di Salerno – ritenendo erroneamente privata l’area in oggetto – ha chiesto l’assenso del proprietario;

d – di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Salerno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 29 maggio 2013 e ritualmente depositato il 5 giugno successivo, la ******à *** S.r..l., in persona del legale rappresentante pro tempore, impugna il provvedimento, meglio distinto in epigrafe, con il quale il Comune di Salerno ha disatteso l’istanza, depositata in data 13.11.2012, ai fini del rilascio della concessione per l’occupazione di un’area antistante il pubblico esercizio di proprietà, in quanto “trattandosi di area privata deve essere esibito preliminarmente l’assenso del proprietario dell’area oggetto dell’occupazione”. Avverso tale atto la deducente, dopo aver evidenziato che l’area sarebbe sottoposta alla pubblica fruizione, come riconosciuto dallo stesso limitrofo condominio che addirittura l’attribuisce alla proprietà esclusiva comunale, solleva, sotto distinti e concorrenti profili, i vizi della violazione di legge e dell’eccesso di potere, lamentando quanto segue: si sarebbe formato il titolo richiesto per silentium; sarebbero quindi violate le norme che disciplinano il potere di autotutela dell’Amministrazione, nella parte in cui impongono il previo contraddittorio; l’area sarebbe gravata da oltre trent’anni da uso pubblico; non sarebbe comunque necessaria l’autorizzazione condominiale anche se l’area fosse privata; l’Amministrazione non avrebbe specificato le ragioni che l’hanno indotta a ritenere non convincenti i motivi articolati nella memoria prodotta dall’interessata a seguito del preavviso di diniego.

Il Comune di Salerno si costituisce al fine di resistere.

In data 24 giugno 2013, parte ricorrente deposita relazione tecnica sui fatti di causa.

Alla camera di consiglio del 27 giugno 2013, la domanda di sospensiva è accolta.

In data 8 novembre 2013, parte resistente deposita ulteriori note difensive allegando consulenza tecnica commissionata dal condominio.

In data 18 dicembre 2013, parte ricorrente deposita relazione tecnica integrativa.

Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2013, sulle conclusioni delle parti costituite, il ricorso è trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Il ricorso è infondato.

II.1. Non coglie nel segno quanto articolato al primo e secondo motivo di ricorso, che per il loro tenore sono suscettibili di trattazione congiunta, coi quali si assume che il titolo sospirato si sarebbe formato mediante silenzio assenso, stante il decorso del termine di sessanta giorni sull’istanza di concessione per l’occupazione di suolo pubblico, di guisa che l’Amministrazione, prima di accedere all’interposto diniego, avrebbe dovuto attivare il procedimento di autotutela con le connesse garanzie procedimentali atte ad assicurare il previo contraddittorio. Al riguardo, parte ricorrente evidenzia, suffragando la tesi espressa con la citazione di recente giurisprudenza, che la legge n. 15/2005 ha ormai sancito il principio del silenzio assenso, frutto del compimento di una precisa traiettoria che lo ha trasformato da eccezione a regola giuridica. In senso contrario, occorre ritenere che la vicenda in esame è esclusa dalla latitudine applicativa dell’invocato principio, avendo la giurisprudenza già avuto modo di chiarire (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sent. n. 4734 del 13 ottobre 2008; T.A.R di Catania (Sicilia) sez. III, 26 Mag 2011, n. 1295) che, in mancanza di un espresso provvedimento, la concessione di suolo pubblico non è surrogabile “per silentium“. Le censure in esame vanno quindi disattese.

II.2. Con i motivi terzo e quarto, anch’essi meritevoli di trattazione congiunta, parte ricorrente assume che l’area sarebbe gravata da servitù di uso pubblico e pertanto non sarebbe necessaria alcuna autorizzazione condominiale. Il rilievo, che l’istante corrobora mediante il deposito di documentazione tecnica e fotografica, non trova adeguato riscontro negli atti di causa, occorrendo a tal uopo “l’esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo sia di proprietà di un ente pubblico territoriale ovvero che a favore del medesimo ente sia costituita una servitù di uso pubblico e che la stessa sia destinata all’ uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell’ente medesimo, senza che sia sufficiente a tal fine il mero fatto del transito del pubblico” (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 13 settembre 2013, n. 749). Nel caso di specie non ricorrono tali presupposti, tanto più che, nei limiti del sindacato di questo giudice che non può essere inteso all’accertamento funditus del diritto dominicale, si ricava dalla documentazione in atti che l’area in questione sembra rientrare nel lotto n. 5 di proprietà della “SPA ****” ora condominio ***. Non si rinvengono conclusivamente elementi tali da consentire di escludere in termini di ragionevole certezza che l’area (civici 13-21) oggetto dell’istanza sia sottoposta al diritto di proprietà del limitrofo condominio, che tuttora rivendica di essere proprietario, contrariamente all’adiacente area compresa tra i civici 7 e 13. Anche le censure in esame vanno quindi disattese.

II.3. Infondate sono, infine, le censure di cui al quinto e sesto motivo di ricorso. La prima perché la pretermissione del momento dialogico scolpito dall’invocato art. 10 bis della l.n. 241/90 non è in grado di inficiare la legittimità dell’atto impugnato, risultando, per le ragioni anzidette, il contributo istruttorio producibile dalla ricorrente ininfluente, secondo il paradigma dell’art. 21 octies della medesima legge n. 241/90. La seconda censura è parimenti infondata, in quanto, contrariamente, a quanto si assume in ricorso, il provvedimento impugnato risulta accompagnato da motivazione sufficientemente eloquente e non contraddetta da risultanze documentali.

Il ricorso va pertanto respinto siccome del tutto infondato.

III. Sussistono nondimeno giusti motivi, attesa la particolarità della vicenda, per compensare le spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso n. 985/2013, come in epigrafe proposto da **** S.r.l., lo respinge, come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.