La comunicazione di avvio del procedimento in due fattispecie paradigmatiche affrontate dalla giustizia amministrativa: l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e l’espropriazione per pubblica utilità connessa a variante di piano urbanistico

La comunicazione di avvio del procedimento in due fattispecie paradigmatiche affrontate dalla giustizia amministrativa: l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e l’espropriazione per pubblica utilità connessa a variante di piano urbanistico

Redazione

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Il presente articolo intende analizzare i rapporti sussistenti tra l’istituto di partecipazione procedimentale previsto dall’art.7 della l. n. 241 del 1990, ossia la comunicazione di avvio del procedimento rispetto ai procedimenti espropriativi e di variazione urbanistica, così come in riferimento alla revoca dell’aggiudicazione con la differenziazione in provvisoria e definitiva. Tali analisi sarà svolta in base a delle pronunzie giurisprudenziali che nel confermare il precedente orientamento giurisprudenziale, presentano alcuni aspetti di differenziazione in base alle vicende giudiziarie affrontate.

Prima di affrontare gli argomenti specifici giova individuare gli aspetti generali della comunicazione di avvio del procedimento, così come disciplinato dall’art.7, non modificato dopo le novelle del 2005, ma integrato dal novellato art 8 e art. 21-octies, II comma .

La ratio perseguita dal legislatore è di consentire ai “soggetti destinatari di provvedimenti diretti o indiretti del provvedimento” la prospettazione di fatti ed interpretazioni e la presentazione di documenti e memorie da valutare nell’emanazione del provvedimento finale. In tale modo si intende attuare una forma di partecipazione “difensiva” a tutela degli interessi coinvolti nell’iter procedimentale e di “collaborazione”, finalizzata a garantire alla pubblica amministrazione una completa istruttoria e valutazione finale degli elementi acquisiti1. A tale stregua l’applicazione di tale istituto deve garantire l’osservanza del principio del giusto procedimento e di leale cooperazione nei rapporti con la pubblica amministrazione.

La giurisprudenza amministrativa ha svolto un importante ruolo interpretativo dell’art.7 della l. n. 241 del 1990, ed in particolare riferimento all’individuazione dell’ambito applicativo e delle eccezioni ove non sussiste tale obbligo procedimentale.

Le eccezioni alla regola riguardano le fattispecie previste dalla normativa ed individuate dalla giurisprudenza. In primis, l’art. 7 della l. 241 del 1990 esclude l’obbligo di comunicazione, laddove vi è una preminente esigenza di urgenza o quando tale onere aggrava l’iter sino a pregiudicare l’intero procedimento. Ciò è stato interpretato dalla giurisprudenza amministrativa in modo restrittivo e rigoroso, laddove ha richiesto la necessaria sussistenza di “una urgenza qualificata”, fondata su situazioni “obiettive, concrete ed attuali” ed espressa nella motivazione2.

Inoltre, la giurisprudenza amministrativa con diversi approcci ha individuato un’altra eccezione nella fattispecie di emanazione di provvedimenti vincolati.

Un primo orientamento giurisprudenziale prevalente, secondo un approccio sostanzialistico e finalistico individua tale obbligo nelle fattispecie in cui l’apporto endoprocedimentale degli interessati è di concreta rilevanza nell’adozione del provvedimento finale3. Tale impostazione presenta una duplice prospettiva interpretativa, in applicazione dei principi di “non aggravamento del procedimento”, ex art. 2, I comma della l. n. 241 del 1990 e di “raggiungimento dello scopo”.

La prima impostazione considera tale comunicazione uno “strumento di partecipazione collaborativa4. Tale orientamento giurisprudenziale attribuisce nella fattispecie di emanazione di un provvedimento vincolato e come tale privo di una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, maggiore rilevanza alla celerità e semplificazione procedimentale rispetto alla garanzia partecipativa, in quanto gli interessati non possono, comunque apportare alcun beneficio all’istruttoria e quindi non possono incidere in ordine al provvedimento finale5. Secondo una prospettiva diversa, un’altra impostazione fondata sulla teoria del “raggiungimento dello scopo” non attribuisce rilevanza alla comunicazione, quando gli interessati alla comunicazione hanno comunque “aliunde percepta” notizia dell’avvio del procedimento e quindi la possibilità di partecipare ed influire sull’istruttoria6.

In netta contrapposizione a tale orientamento, la giurisprudenza amministrativa minoritaria in adesione a quanto sostenuto da parte della dottrina ha interpretato l’art. 7 della l. n. 241 del 1990, in modo “formale” e garantista della partecipazione all’azione amministrativa, secondo una duplice considerazione7. La prima attribuisce particolare rilevanza alla funzione informativa svolta dalla comunicazione, il cui contenuto non riguarda solo l’avvio del procedimento, ma anche altre notizie non conoscibili e necessarie per la tutela del privato, quali l’ufficio ove sono accessibili i documenti ed il nominativo e la reperibilità del responsabile del procedimento. L’altra considerazione evidenzia come un’interpretazione finalistica dell’art. 7 potrebbe dare luogo ad un contrasto al principio di buona amministrazione ed a decisioni giurisdizionali “opinabili”8. In entrambe le prospettive si intende attribuire rilevanza al momento del dialogo” tra l’amministrazione procedente ed interessati onde evitare i rischi dell’emanazione di “provvedimenti restrittivi” formati in modo unilaterale 9.

Al fine di superare alcune criticità emerse in sede applicativa, si è sviluppato un orientamento giurisprudenziale intermedio, che applica l’art. 7 della l. n.241/90 agli atti vincolati secondo un diverso approccio. Quest’ultimo attribuisce rilevanza alla comunicazione nella fase valutativa di analisi dei presupposti di fatto del provvedimento, onde consentire “la possibilità di prospettare fatti ed argomenti” favorevoli al destinatario ed evitare così “ travisamenti e/o violazioni di leggi”10. Quest’ultima impostazione ha il merito di avere distinto in modo più puntuale le fattispecie in cui la comunicazione apporti una qualche utilità, da quelle in cui arreca solo un rallentamento al procedimento.

Le impostazioni esposte hanno aperto un dibattito relativo all’individuazione soggettiva dell’onere probatorio nell’accertamento del nesso tra l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e la possibilità per gli interessati di partecipare all’istruttoria e di incidere sul contenuto del provvedimento finale11. A seguito della l.n. 15 del 2005, l’art. 21 octies, ha previsto la fattispecie di irregolarità, che si realizza quando è “palese” che, pur in presenza di inosservanza di norme sul procedimento o formali, il contenuto del provvedimento, non avrebbe potuto differire da quello in concreto emesso, in quanto avente natura vincolata. Il II comma dell’art. 21 octies esclude l’annullamento del provvedimento emesso in assenza di una comunicazione dell’avvio del procedimento, allorquando la pubblica amministrazione provi “che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello o adottato”. In merito all’allocazione probatoria, tale struttura normativa è stata interpretata distinguendo la fattispecie di omessa comunicazione di avvio del procedimento, in cui l’onere di dimostrare in giudizio la rilevanza di tale vizio procedimentale sull’istruttoria è posto a carico dell’amministrazione procedente, da “tutti gli altri casi” in cui tale onere è attribuito agli interessati al provvedimento finale12.

In tale percorso normativo finalizzato a riconoscere una più ampia partecipazione al procedimento amministrativo, si cita l’art. 8, il II comma ter, che al fine di consentire a tutti gli interessati di intervenire prevede l’avviso dell’ avvio procedimentale anche nel caso di procedimenti ad iniziativa di parte. Nel perseguimento di un differente scopo di riduzione del “contenzioso”, il legislatore all’art. 10 bis ha previsto un altro obbligo a carico del responsabile del procedimento di avvertire l’interessato in ordine all’esistenza di eventuali motivi ostativi all’accoglimento della sua istanza13.

T.A.R. Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 19.09.2014 n° 4979 , Pres. L.D.Nappi, estens. G.Caprini14

Espropriazione per pubblica utilità- reiterazione vincolo espropriativo- variante piano regolatore- dichiarazione di pubblica utilità – inedificabilità -procedimento autonomo- omessa comunicazione di avvio del procedimento- illegittimità

La vicenda giudiziaria

I ricorrenti, proprietari di un’area individuata nel Catasto Terreni del Comune di (…) al fg. 6, con il ricorso introduttivo hanno impugnato la delibera di approvazione del progetto definitivo relativo alla realizzazione del parco urbano di (…), unitamente ad ogni atto connesso, compreso il progetto preliminare, nonché, con secondi e terzi motivi aggiunti, il decreto definitivo di esproprio e l’avviso di immissione in possesso . Con primi e quarti motivi aggiunti sono state impugnate le delibere della Giunta e del Consiglio comunale, di approvazione del progetto preliminare e definitivo relativi al completamento del parco urbano e la reiterazione del vincolo espropriativo con approvazione della variante urbanistica (p.lla 277). A sostegno del gravame i ricorrenti hanno dedotto numerose violazioni di legge, l’eccesso di potere per carenza e difetto dei presupposti e nella valutazione della non conformità dell’istruttoria, la carenza e contraddittorietà della motivazione e l’incompetenza.

Con il quarto motivo la parte lamenta violazione dell’art. 21 del P.R.G. , in merito alla zona E2 fascia di rispetto stradale, ove rientrerebbe l’area in proprietà. Il ricorrente ravvisa, nell’adozione degli atti impugnati, l’inosservanza di specifiche prescrizioni di zonizzazione. In primo luogo, l’uso della sistemazione a verde, prevista dalla norma, non sarebbe incompatibile con la natura dell’area, per violazione delle distanze minime lamentate. Inoltre, la norma del P.R.G. esclude qualsiasi intervento a distanza inferiore a m. 30 dal limite della zona di occupazione dell’autostrada.

In secondo luogo, si ravvisa nella realizzazione ed ampliamento del parco un impianto di carattere particolare e si rileva una carenza nell’approvazione del Consiglio degli atti adottati dalla Giunta. In terzo luogo, data la non conformità allo strumento urbanistico, sarebbe stata necessaria, ai fini della realizzazione del progetto, l’adozione di una variante allo strumento urbanistico generale, ai sensi dell’art. 19, d.P.R. n. 327/2001. Secondo il giudice adito le doglianze relative alla p.lla 274, da quanto emerge dalla produzione istruttoria, sono infondate per le seguenti motivazioni. La “sistemazione a verde” può comprendere la realizzazione di un parco urbano, in quanto tale destinazione esclude l’edificazione, mentre gli interventi esclusi a distanza inferiore di 30 m dalla zona di occupazione dell’autostrada sono quelli edilizi, al di sopra del piano di campagna; l’intervento rientra nel Programma triennale delle OO.PP. 2003-2005 approvato con deliberazione di G.C. (…) e confermato, con deliberazione del Consiglio Comunale (…); il progetto definitivo è stato adottato dallo stesso, con delibera (…) e contestuale approvazione di variante urbanistica e reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, ai sensi dell’art. 19, comma 2, del d.P.R. n. 327/2001.

In merito alla particella 277, il collegio rileva la sussistenza di un interesse alla pronuncia, e dal deposito comunale si evince che l’originaria zonizzazione H, rubricato: “Aree per attrezzature collettive (esistenti e di progetto)”; dopo la scadenza del vincolo, è stata ricompresa in zona ZPP, priva di pianificazione e, a seguito dell’approvazione del progetto definitivo, in zona S4 parcheggi. L’ampliamento del parco pubblico, ove è inserito un parcheggio interrato, risulterebbe coerente con l’attuale destinazione urbanistica della zona, come impressa dall’approvazione del progetto definitivo da cui deriva, l’adozione della variante, ai sensi dell’art. 19, del d.P.R. n. 327/2001 e la reiterazione del vincolo.

Il collegio giudicante ha dichiarato improcedibili il ricorso introduttivo, i secondi e i terzi motivi aggiunti e ha respinto i primi motivi aggiunti15. Invece, i quarti motivi aggiunti sono stati accolti con assorbimento delle censure dedotte per l’annullamento del progetto definitivo per il completamento del parco pubblico e la reiterazione del vincolo espropriativo e approvazione di variante urbanistica (delibera del C.C. n. 70 del 31.10.2007), in merito alla p.lla identificata al fg. 6, n. 277.

La quaestio iuris

La quaestio iuris principale affrontata nella pronuncia riguarda il primo motivo di ricorso dichiarato fondato, ove la parte lamenta la violazione dell’art. 11 del d.P.R. n. 327/2001 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di adozione della variante finalizzata ad una nuova apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, decaduto, ex art. 9 che ha determinato l’inedificabilità dell’area. Da quanto emerso a seguito della richiesta d’integrazione istruttoria, l’Amministrazione ha rilevato tale omissione in merito al procedimento di approvazione della variante, ex art. 11, impositiva del vincolo preordinato all’esproprio. Invece, lo strumento urbanistico generale è stato pubblicato, con il deposito del progetto e degli atti di variante nella Segreteria comunale e la pubblicazione dell’avviso di deposito all’Albo pretorio, sui quotidiani nazionali, sul BURC e sito Comunale.

Al riguardo, giova effettuare una breve analisi del dato normativo ed in particolare della ratio perseguita dal legislatore con l’art. 11 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, ossia di garantire anche nell’ambito della procedura espropriativa la partecipazione dei privati interessati. La disposizione de qua è da interpretare in combinato disposto al II comma dell’art. 2, che prevede tra i principi a fondamento del procedimento espropriativo la pubblicità, nel perseguimento del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa così come previsto dall’art. 97 della Cost., unitamente a quelli espressi dall’art. 1 della l. n.241 del 1990. Dopo tale breve premessa, giova distinguere per ogni fase dell’iter procedimentale le modalità di partecipazione previste dall’art. 8 del T.U. di individuazione dell’area da espropriare, di dichiarazione di pubblica utilità e scelta dell’opera pubblica da realizzare, di quantificazione dell’indennità e di emanazione del decreto o d’altro atto di trasferimento della proprietà dell’area espropriata dal privato alla pubblica amministrazione.

La prima fase riguarda il complesso rapporto tra il procedimento espropriativo e la variazione del piano urbanistico, in quanto attiene all’individuazione dell’area da espropriare attraverso la previsione dello strumento urbanistico generale o di un atto programmatorio equivalente e di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio. La giurisprudenza amministrativa ha specificato come tale obbligo di comunicazione deve essere eseguito rispetto alle diverse fattispecie relative alla procedura espropriativa ed incidenti sulla pianificazione urbanistica16. Nel caso di adozione di una variante al piano regolatore per la realizzazione di una singola opera pubblica, tale comunicazione di avvio deve avvenire almeno venti giorni antecedenti alla delibera del Consiglio comunale17. Nella differente fattispecie di vincoli derivanti da atti diversi dai piani urbanistici generali di cui all’art. 10 comma 1, la comunicazione di avvio del procedimento deve essere effettuata dall’amministrazione procedente almeno venti giorni prima dell’emanazione dell’atto, in modo compatibile con le esigenze di celerità procedimentali18. In entrambe le ipotesi, la comunicazione dell’avvio del procedimento posteriore alla delibera consiliare di adozione di variante al P.R.G. è ritenuta “inutile”.

Di rilievo, la parte della sentenza ove il giudice adito rileva che, la dichiarazione di pubblica utilità è considerata non un subprocedimento del procedimento espropriativo, ma un procedimento autonomo che si conclude con un atto di natura provvedimentale, in grado di incidere sulla sfera giuridica del proprietario e come tale può essere lesivo nei confronti di quest’ultimo19. Da ciò consegue la necessità di garantire la partecipazione degli interessati, nella fase precedente alla dichiarazione di pubblica utilità, al fine di consentire la rappresentazione dei fatti e una ponderata valutazione degli interessi in conflitto prima che si disponga la dichiarazione di pubblica utilità (vedi punto VI.7.3. )20. Secondo il collegio non si può considerare equivalente una generica comunicazione, effettuata ai sensi dell’art. 16, comma 4, del medesimo D.P.R., relativa alla approvazione del progetto definitivo, che può ritenersi sufficiente, date le diverse le finalità, soltanto quando il vincolo è conforme allo strumento urbanistico e non è decaduto. Qualora il vincolo preordinato all’esproprio sia ancora efficace, ma con decadenza degli effetti dichiarativi di pubblica utilità, nel rinnovo occorre garantire la partecipazione dell’espropriando, in osservanza dei principi del T.U. 8 giugno 2001 n. 327 e art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 24121.

L’orientamento consolidato a livello giurisprudenziale, individua nell’ordinamento vigente un principio generale ed inderogabile, che intende garantire al proprietario di un’area oggetto di un procedimento espropriativo per la realizzazione di un’opera pubblica, la formale comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento e la possibilità di interloquire con l’amministrazione procedente alla localizzazione ed apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e dell’approvazione del progetto definitivo22. A tale stregua, si è consolidato un altro e conseguente principio che rileva l’illegittimità dell’atto di dichiarazione di pubblica utilità e degli altri atti successivi, non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ai proprietari dell’area interessata da tale vincolo espropriativo. Nella valutazione di tale illegittimità non ha alcuna rilevanza la conoscenza dell’ l’interessato del procedimento anche successiva, in quanto le esigenze partecipative alla base dell’obbligo di comunicazione non si possono considerare soddisfatte da una generica o successiva conoscenza dell’esistenza di un procedimento espropriativo23. Invece è necessario per escludere la rilevanza dell’omissione della comunicazione di avvio, una precisa conoscenza dell’intero iter procedimentale e dell’oggetto di esso24.

Casistica giurisprudenziale

In riferimento all’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio si pongono alcune questioni preliminari.25

La prima riguarda la distinzione tra i vincoli preordinati all’esproprio e quelli generali di pianificazione urbanistica. Secondo quanto espresso dalla Corte Costituzionale nella sentenza 20 maggio 1999 n. 179 i vincoli urbanistici non indennizzabili riguardano intere categorie di beni, quelli conformativi ed i vincoli paesistici, mentre i vincoli urbanistici a scadenza quinquennale da indennizzare sono “ quelli preordinati all’espropriazione o aventi carattere sostanzialmente espropriativo in quanto implicanti uno svuotamento incisivo della proprietà; quelli che superano la durata non irragionevole e non arbitraria ove non si compia l’esproprio o non si avvii la procedura attuativa preordinata all’esproprio con l’approvazione dei piani esecutivi; quelli che superano quantitativamente la normale tollerabilità secondo la concezione della proprietà regolata dalla legge nell’ambito dell’art.42 della Cost.26”.

In merito alle previsioni ad oggetto gli strumenti di pianificazione territoriale, la giurisprudenza amministrativa e di legittimità ha espresso un univoco orientamento, che non attribuisce natura espropriativa e non applica la relativa disciplina ad ogni “ vincolo alla proprietà privata previsto da uno strumento urbanistico generale” 27. A tale stregua, tale orientamento giurisprudenziale ha individuato i criteri distintivi dei vincoli preordinati all’esproprio o sostanzialmente espropriativi, comportanti l’inedificabilità, da quelli a contenuto conformativo. I primi sono stati individuati in quei vincoli che “svuotano il contenuto del diritto di proprietà”, in quanto incidono sul godimento del bene, “da renderlo inutilizzabile rispetto alla destinazione naturale” o che diminuiscono “il valore di scambio28.

Dopo tale necessaria premessa si può affrontare l’altra questione relativa all’obbligo di avvio del procedimento qualora sia reiterato un vincolo espropriativo. Secondo la giurisprudenza amministrativa, nell’ipotesi di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio e finalizzato ad uno specifico intervento pubblico, vi è un obbligo dell’avviso di avvio del procedimento, in quanto è destinato ad incidere su una posizione giuridica determinata29. Tale obbligo di comunicazione è necessario anche quando è afferente ad una procedura di rinnovazione di precedente progetto di opera pubblica o di dichiarazione di pubblica utilità, stante la conoscenza da parte dei proprietari di una precedente procedura ablatoria .

In riferimento alla differente ipotesi di adozione di un decreto di occupazione di urgenza, la comunicazione di avvio del procedimento deve avvenire non al momento dell’adozione di tale decreto, ma al momento dell’adozione dei pregressi atti di approvazione del progetto e di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera. Qualora ciò non avvenga, il decreto di occupazione di urgenza è viziato per illegittimità derivata, in quanto è necessario garantire la partecipazione degli interessati anche nel pregresso procedimento di autorizzazione, ove sono assunte le determinazioni discrezionali di approvazione del progetto dell’opera e relative alla localizzazione di quest’ultima30. Qualora l’amministrazione attivi un’atra procedura ablatoria di rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità e dei vincoli decaduti, deve comunicare l’avviso di inizio del procedimento, al fine di consentire l’eventuale collaborazione del privato31.

Un altro profilo oggetto di specificazione giurisprudenziale riguarda l’oggetto dell’avviso, ex art. 11 del T.U. Espropriazione per p.u., indicante le particelle dei beni oggetto del procedimento amministrativo ed i nominativi dei soggetti espropriandi. Tale obbligo riguarda sia la comunicazione avvenuta personalmente, che in forma collettiva mediante avviso pubblico32. In merito al contenuto, l’avviso deve contenere la comunicazione sia dell’avvio del procedimento che del deposito degli atti volti a promuovere l’adozione dell’atto dichiarativo di pubblica utilità, con il nominativo del responsabile del procedimento. La mancata osservanza del duplice obbligo di comunicazione implica illegittimità dell’atto dichiarativo della pubblica utilità e degli altri atti successivi, a nulla rilevando che l’interessato abbia avuto conoscenza del procedimento, dato che le esigenze partecipative alla base dell’obbligo di comunicazione non sono soddisfatte da una generica conoscenza dell’esistenza di un procedimento espropriativo, essendo necessario, per escludere la rilevanza dell’omissione della comunicazione di avvio, una precisa conoscenza dell’andamento del procedimento e dell’oggetto di esso33.

 

L’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria: le fattispecie di ammissibilità individuate dal Consiglio di Stato – Sez. V, del 23 ottobre 2014 n. Pres. M. L. Torsello, Est. N. Gaviano 34

Annullamento in autotutela dell’aggiudicazione di gara- presupposti e distinzioni dalla revoca – natura aggiudicazione- atto endoprocedimentale-

La vicenda giuridica

Il Consiglio di Stato ha pronunciato una sentenza sul ricorso proposto da un’impresa (…) per la riforma della sentenza breve del T.A.R. LAZIO, n. 627/2014, concernente l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati. Il primo motivo d’appello è stato respinto, ove la società ricorrente lamenta, che il provvedimento di revoca impugnato si fonda su elementi estranei alla precedente comunicazione di avvio del procedimento. Il primo Giudice ha disatteso quanto dedotto in quanto “le ragioni giustificative del ritiro degli atti di gara sostanzialmente corrispondono a quanto rappresentato nell’avviso di procedimento” . Nell’atto di appello è stata contestata la reiezione della doglianza, insistendosi sull’assunto che le ragioni giustificative a base dell’atto di ritiro non avrebbero fondamento nella comunicazione di avvio del procedimento, rispetto alle cui motivazioni sarebbe emerso un palese contrasto. Questo primo motivo d’appello è stato respinto, in quanto le risultanze che hanno indotto il Comune ad intervenire in autotutela sono le stesse a quelle anticipate. Inoltre, la conclusione con cui il nuovo procedimento è pervenuto era stata prefigurata e l’interesse pubblico giustificativo della revoca, anche se in parte riconducibile alle indicazioni anticipate dal preventivo avviso di procedimento, si presenta coerente con i contenuti di quest’ultimo atto, senza che ai riferimenti ulteriori dal provvedimento finale sia correlabile alcuna compromissione del contraddittorio procedimentale. Secondo il collegio giudicante, i riferimenti ulteriori del provvedimento finale non costituiscono ragioni nuove, sostitutive di quelle anticipate, né rinnegate dall’Amministrazione, “anche se non riprodotte nell’atto di revoca”.

Con il secondo motivo dell’originario ricorso introduttivo, in materia di formazione per silenzio-assenso dell’aggiudicazione definitiva, respinto dal T.A.R., non è stato riproposto in appello. Al riguardo, è incontestato come la revoca impugnata ha investito, quale atto terminale della procedura condotta dal Comune, un’aggiudicazione provvisoria e non definitiva. La ricorrente con il terzo motivo dell’originario ricorso lamentava un’antinomia tra le ragioni addotte dal Comune a base della revoca (il venir meno del rapporto di fiducia, unito all’interesse del Comune a tutelare la propria immagine) e la previsione dell’art. 38 lett. f) del d.lgs. n. 163/2006. Tale punto è stato rigettato dal T.A.R. con la motivazione che “la scelta dell’amministrazione di non dar corso all’aggiudicazione definitiva e di rinnovare la gara è giustificata quantomeno da una elementare esigenza di trasparenza e di ripristino della credibilità dell’azione pubblica dato che, indipendentemente dall’esito del procedimento penale, le risultanze del medesimo mostrano che la gara annullata si è svolta in una condizione di opacità lesiva dell’immagine dell’amministrazione”. Infine, è stato respinto l’ultimo motivo di appello, con cui si deduce, che la motivazione addotta dal T.A.R. non sarebbe stata coerente con le ragioni esposte dal provvedimento impugnato; che la “condizione di opacità” espressa dal Tribunale sarebbe rimasta indimostrata; che la mera pendenza di un procedimento penale non potrebbe giustificare la revoca di un’aggiudicazione, né far venir meno la fiducia nell’impresa.

Le quaestio iuris

La quaestio principale della pronuncia riguarda l’interpretazione dell’art. 8 della l. n. 241/1990 secondo cui si richiede alla P.A. di avvertire in ordine all’ “oggetto del procedimento promosso”, senza alcuna anticipazione della successiva motivazione, che può essere espressa a conclusione del procedimento, all’esito della valutazione finale delle risultanze e degli elementi del caso concreto35. Nell’ipotesi in cui la futura motivazione sia ipotizzata ex ante con la comunicazione di avvio, essa non ha natura vincolante, ma è sufficiente la sussistenza di un rapporto coerente tra l’avviso di procedimento e l’atto finale 36. Il collegio giudicante non rileva nella presente vicenda un differenziale tra le due motivazioni, ossia tra quella ipotizzata ex ante e quella effettiva, in contrasto con il contraddittorio procedimentale37.

Nella vicenda si discute dell’applicazione della revoca , quale atto discrezionale, degli atti di una gara per ragioni di interesse pubblico. Secondo il collegio, la motivazione addotta dal T.A.R. si inquadra in modo coerente nell’ambito delle ragioni esposte dal provvedimento impugnato, e che la “condizione di opacità” richiamata dal Tribunale è fondata sulle risultanze disponibili, la cui significatività non può essere esclusa a priori perché l’ iter del processo penale non si è concluso, ma va ammessa a condizione che le risultanze siano state apprezzate dall’Amministrazione in modo logico, ponderato e proporzionato. Alla base della contestazione relativa alla revoca militano risultanze che non riguardano solo l’ambito della deontologia dell’impresa appellante, ma investono l’impostazione della specifica gara, unitamente ai risultati concreti della relativa procedura. In considerazione che l’appellante aveva partecipato alla procedura, di ragguardevole valore, quale unica offerente e con un’offerta dal ribasso limitato allo 0,30 % e quindi esiguo di ciò, l’Amministrazione poteva avere dei dubbi, in primis sul risultato economico che la procedura seguita le aveva procurato (circostanza idonea a giustificare la revoca in controversia), come sull’effettiva imparzialità delle condizioni in cui la gara si era svolta.

In base a tali osservazioni, l’ appello è stato respinto in quanto infondato. In coerenza con l’orientamento giurisprudenziale, “nelle gare pubbliche l´aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario” e come tale costituisce soltanto una fase dell’iter procedurale e non può fare sorgere effetti costitutivi a carico dell’“affidatario” provvisorio dell’appalto. La situazione di non prosecuzione ad un´aggiudicazione provvisoria di quella definitiva è considerata “ un evento fisiologico”, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48 comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e come tale inidoneo ad ingenerare qualunque affidamento tutelabile ed obbligo risarcitorio, qualora non sussista alcuna illegittimità nell´attività amministrativa, a prescindere dall´inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l´eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla 38.

La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili dell’aggiudicazione provvisoria non consente di applicare la disciplina prevista dagli art. 21 quinquies e nonies della l.n. 241/1990, relativa alla revoca ed annullamento d’ufficio39. A tale stregua, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un confronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, né è individuabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che tale atto non conclude l’iter procedimentale. A tale stregua, nei casi esposti non si attribuisce alcun pregio la censura relativa alla carente esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca40. Fino a quando non interviene l’aggiudicazione definitiva, nell’esercizio di un potere discrezionale l’Amministrazione può revocare il bando di gara e degli atti successivi, qualora sussistano concreti motivi di interesse pubblico da rendere inopportuna, o da sconsigliare, la prosecuzione della gara41. La determinazione di non concludere la gara nella fase dell’aggiudicazione provvisoria avviene in un momento in cui non si è determinato alcun affidamento qualificato, neanche in capo all’aggiudicatario provvisorio (titolare di una mera aspettativa di fatto), non obbliga la Stazione appaltante ad alcuna comunicazione di avvio del procedimento, né all’aggiudicatario provvisorio, né alle ditte escluse dalla gara stessa 42.

Al fini di una maggiore completezza, giova analizzare anche la fase successiva relativa all’aggiudicazione definitiva, disciplinata dall’art. 11. del d.lgs. n.163/2006. Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che dopo l’aggiudicazione definitiva non è precluso all’Amministrazione appaltante di revocarla, qualora sussista un interesse pubblico concreto, indicato nella motivazione del provvedimento di autotutela. Invero, la stazione appaltante anche dopo l’aggiudicazione definitiva resta titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21 quinquies della l.n. 241/1990, di revocare un precedente provvedimento amministrativo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o nel caso di un mutamento della situazione di fatto, o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario43. In merito alle procedure ad evidenza pubblica, è legittimo il provvedimento con cui la Stazione appaltante proceda, in autotutela, alla revoca dell’intera procedura di gara dopo averne individuato i presupposti, quali di sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica derivanti da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari, da una nuova valutazione delle esigenze nell’ambito dei bisogni da soddisfare, a seguito di una ponderata valutazione che evidenzi la non convenienza di procedere all’aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto precedentemente, al fine di ottenere un risparmio economico o quando i criteri di selezione risultino suscettibili di produrre effetti indesiderati o illogici o per la mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera44.

Tuttavia, al fine di evitare che il potere riconosciuto in capo della pubblica amministrazioni di revoca di un’aggiudicazione definitiva tramuti in comportamenti arbitrari per i privati, secondo l’orientamento prevalente espresso dalla giurisprudenza si applica l’art. 7 della L. 241/1990, ossia la comunicazione di avvio del procedimento45. In tale fase conclusiva della gara di individuazione dell’aggiudicatario definitivo, “la disponibilità del bene della vita oggetto della procedura ad evidenza pubblica, (…), non può più essere oggetto di riesame, se non e per i motivi normativamente previsti, con un contrarius actus, il quale necessita delle garanzie e delle formalità dalla norma previste per l’atto da cassare” 46.

1 Si v. M. Corradino, Il diritto amministrativo alla luce della giurisprudenza, Cedam, 2007, cap. VIII, par. 5, pag. 395; si v. Cons. St, Sez. V, 21 aprile 2006, n. 2253, individua un duplice fine a tutela del “diritti partecipativi” dei soggetti destinatari del provvedimento amministrativo e di garantire alla pubblica amministrazione il migliore perseguimento dell’”interesse pubblico principale” con la comparazione degli interessi privati e pubblici coinvolti; Cons. St., Sez. V, 7 aprile 2004, n.1969, in www.leggiditalia.it.

2 Si v. Cons. St., Sez. IV, 25 settembre 2000, n. 5061, in www.leggiditalia.it.

3 Si v. Cons. St., Sez. V, 18 dicembre 2003, n. 8341, in www.leggiditalia.it.

4 Si v.Cons. St, Sez. IV, 26 ottobre 1999, n.1625, in www.leggiditalia.it.

5 Si v. T.A.R. Campania – Napoli, Sez V,1 aprile 1999, n. 921, in www.leggiditalia.it.

6 Si v. Cons. St., Sez. V, 7 aprile 2004, n.1969, in www.leggiditalia.it individua tale obbligo “nei soli procedimenti ex officio” e quando “ il destinatario non abbia avuto in altro modo conoscenza dell’attività amministrativa (…)”.

7 In ordine al contrasto tra le due impostazioni interpretative, si v. M. Corradino, Il diritto amministrativo alla luce della giurisprudenza, Cedam, 2007, cap. VIII, par. 5, pag. 399.

8 Si v. M. Corradino, cit. pag. 399.

9 Si v. Cons. St.,Sez.V, 23 febbraio 2000, n.948, in www.leggiditalia.it; si v. M. Vagli, in www.lexitalia.it, La comunicazione di avvio del procedimento negli atti vincolati tra evoluzione giurisprudenziale e novità legislative, par. 2.

10 Si v.Cons. St., Sez. VI, 29 maggio 2002, n.2972 , in www.leggiditalia.it richiede l’accertamento negli atti vincolati dei presupposti, in quanto vi è “ anche in questo caso l’interesse del privato a prospettare argomenti a suo favore”.

11 Per la ricostruzione di tale dibattito, si v. M. Vagli, in www.lexitalia.it, cit., par.3.

12 Si v. M. Vagli, cit. par.4, in ordine ai dubbi interpretativi relativi al significato da attribuire a “palese” ; si v. C. Taglienti, Trasparenza dell’atto amministrativo, in www. Giustiziamministrativa.it. secondo cui la norma “allarga lo spettro della superabilità dell’omissione, ma dall’altra accolla all’amministrazione l’onere della dimostrazione”.

13 In ordine alla ratio, si v. la Relazione della Commissione Affari Costituzionali del Senato del 6 novembre 2003; si v. Taglienti, cit. limita l’ambito applicativo di tale onere comunicativo solo a colui che ha presentato l’istanza ed analizza i rapporti tra tale norma e l’art. 2l.octiesdella L. 241 del 1990.

14 Si v. “Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana” del 9 ottobre 2014- www.gazzettaamministrativa.it.

15 Si v. punto V, i difensori del ricorrente hanno espresso che “Per intervenuto accordo sull’esproprio della part.n.274, permane l’interesse alla decisione dei motivi aggiunti, relativi al completamento del parco urbano concernenti le part.lle n. 277 non espropriate, mentre devono essere dichiarati improcedibili il ricorso introduttivo e i secondi e terzi motivi aggiunti, del progetto preliminare e definitivo, di realizzazione del parco urbano nonché il decreto espropriativo e la comunicazione d’immissione nel possesso relativi alla part.lla 274”.

16 Si v. G. Giambartolomei, La partecipazione al procedimento d’espropriazione per pubblica utilità, in www.Diritto.it e Le Corti Marchigiane n. 2-3/2003, al par. 2, rileva un rapporto strumentale necessario tra l’apposizione del vincolo e lo strumento urbanistico. Secondo l’art. 9, comma 1, del T.U., tale vincolo sorge allorquando “diventa efficace l’atto d’approvazione del piano urbanistico generale, ovvero una sua variante, che prevede la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità”.

17 Si v. T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 13 settembre 2012, n. 386, in www.leggiditalia.it.

18 Si v. T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. II, 14 febbraio 2013, n. 211, in www.leggiditalia.it.

19 Si v. M. Corradino, Il diritto amministrativo alla luce della giurisprudenza, Cedam, 2007, cap. VIII, par. 5, pag. 399 evidenzia le difficoltà giurisprudenziali nell’individuazione dei criteri distintivi in subprocedimenti tra una pluralità di “procedimenti autonomi” rispetto a “singole fasi di un unico procedimento”.

20 Si v. Cons. Stato, Sez. III, 07 aprile 2009 , n. 479 e Ad. Plen. n. 7 del 2007, in www.leggiditalia.it.

21 Si v. Cons. St. , Sez. IV, 12 maggio 2009 , n. 2931, in www.leggiditalia.it.

22 Si v. Cons. St., Sez. IV, 29 luglio 2008 n. 3760, in www.leggiditalia.it, esclude la possibilità di invocare quale esimente da tale dovere l’art. 13, comma 1, l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto tale disposizione è applicabile soltanto agli atti a contenuto generale.

23 Si v. Cons. St., Sez. IV, 13 dicembre 2001, n. 6238 e del 25 marzo 2004, n. 1617, in www.leggiditalia.it.

24 Si v. T.A.R. Abruzzo – Pescara, Sez. I, sent. 13 settembre 2012, n. 386, T.A.R. Veneto – Venezia, sez. II, sent. 14 febbraio 2013, n. 211, T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. I, sent. 29 gennaio 2014, n. 191 e Cons. Stato, sez. IV, sent. 4 febbraio 2014, n. 494, in www.leggiditalia.it.

25 Per la vastissima casistica si v. www.espropionline.it.

26 Si v. www.cortecostituzionale.it.

27 Si v. Cons. St., Sez. IV, 28 dicembre 2012, n.6770 e Cass. Sez. Un., 25 novembre 2008 , n.28501, in www.leggiditalia.it.

28 Si v. Cons. St., Sez. IV, 6 ottobre 2014, n. 4796, ha attribuito al vincolo a verde privato natura conformativa, compatibile con il diritto di proprietà, in quanto finalizzato a “alla realizzazione di obiettivi generali di pianificazione del territorio a cui non è attribuibile una natura ablatoria e/o sostanzialmente espropriativa”. Si v., Cons. St., sez. IV 3 dicembre 2010, n.8531; ibidem 23 dicembre 2010 n. 9772; Sez. V, 13 aprile 2012, n. 2116, in www.leggiditalia.it.

29 Si v. Ad. Plen. n. 7 del 2007, in www.leggiditalia.it.

30 Si v. Cons. St., Sez. IV, 18 marzo 2010 , n. 1616, in www.leggiditalia.it; T.A.R. Campania-Salerno, Sez.I, sent., 28 settembre 2007, n. 2004.

31 Si v. Cons. St., Sez. IV, 17 aprile 2003, n. 2004 e Adunanza Plenaria n. 7/2007, in www.leggiditalia.it.

32 Si v. Cons. St., Sez. IV, 4 febbraio 2014, n. 494, in www.leggiditalia.it.

33 Si v. T.A.R. Calabria, Catanzaro,Sez. I, 29 gennaio 2014, n. 191, in www.leggiditalia.it.

34 In “Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana”, del 28 ottobre 2014, in www.gazzettamministrativa.it.

35 Si v. C. Taglienti, Trasparenza dell’atto amministrativo, in www. Giustiziamministrativa.it, secondo cui “le ragioni giuridiche” alla base della motivazione devono riguardare “i presupposti accertati in fase istruttoria e non altri elementi estranei alla fase endoprocedimentale”. Ciò assume maggiore rilievo, quando sussiste una fase partecipativa nel procedimento, ove vi è il rischio per il privato di essere destinatario di un provvedimento finale fondato “ su presupposti non noti e sui quali non ha potuto interloquire”.

36 Si v. Cons. St., Sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2852, www.leggiditalia.it ha chiarito che tra l’atto preannunciato con l’avviso del procedimento e quello emesso debba sussistere un rapporto di congruità, e non di identità, occorrendo che il provvedimento finale non rappresenti un esito imprevedibile del procedimento, senza che la motivazione debba fondarsi sugli stessi elementi addotti in sede di comunicazione iniziale.

37 Si v. Cons. St., Sez. IV, 12 ottobre 2011, n. 5519, www.leggiditalia.it, rileva l’assenza di un obbligo in capo alla pubblica amministrazione di specifica motivazione, in ordine ad “ogni discostamento dalle osservazioni presentate oppure il mancato accoglimento delle medesime, allorchè dal contenuto dell’atto, sia per il richiamo contenuto nella premessa, sia per l’approccio complessivo dell’iter argomentativo risulta che l’amministrazione ne abbia tenuto conto”. In ordine all’apporto della fase partecipativa sulla motivazione del provvedimento finale, si v. T.A.R. Abruzzo-Aquila, Sez. I, 6 giugno 2007, n. 285.

38 Si v. Cons. St., Sez.III, 28 febbraio 2014, n. 942 e 26 settembre 2013, n. 4809, in www.leggiditalia.it.

39 Si v. Cons. St., Sez. V, 20 agosto 2013, n. 4183; Cons. St., sez. IV, 6 aprile 2010, n.1907, in www.leggiditalia.it.

40 Si v. Cons. St., Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338, in www.leggiditalia.it.

41 Si v. Cons. St, Sez. VI, 6 maggio 2013, n. 2418, in www.leggiditalia.it.

42 Si v. Cons. St., Sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189 e 9 aprile 2010, n. 1997 afferma che si è in presenza di una “mera aspettativa e non di autentica posizione giuridica di rilievo” e come tale non necessita alcuna comunicazione di avvio del procedimento, quando la pubblica amministrazione ritiri, revochi o annulli, in quanto sino all’aggiudicazione definitiva, la revoca o l’annullamento del bando di gara e degli atti successivi, rientra nella discrezionalità della P.A., “accertata la presenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara”. Da ciò consegue che qualora la p.a. decida di revocare il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, l’avvio di tale procedimento di autotutela non dovrà essere notificato al soggetto provvisoriamente aggiudicatario. Si v. Cons. St., Sez. V, 24 marzo 2006, n. 1525, in www.leggiditalia.it.

43 Si v. Cons. St., Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809 e 11 luglio 2012, n. 4116; T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 novembre 2013, n. 1242 in www.leggiditalia.it.

44 Si v. Cons. St., Sez. III, 30 luglio 2013, n. 4026; Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3125 e Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809, in www.leggiditalia.it.

45 Si v. Cons. St., Sez. IV 25 luglio 2001, n. 4083; C.G.A. , 18 maggio 2007, n.394 e T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 novembre 2013, n. 1242, in www.leggiditalia.it, afferma che la pubblica amministrazione in tale determinazione “deve puntualmente esternare le ragioni di illegittimità presenti in costanza dell’interesse pubblico, nonché di considerare il contestuale interesse dei destinatari”.

46 Si v. Cons. St., Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; TAR Veneto, Sez. I, 8 novembre 2013, n. 1242 , in www.leggiditalia.it, ove il ricorrente non ha potuto esercitare i diritti di difesa, nel procedimento di rimozione dell’aggiudicazione definitiva, “attesa l’unilaterale ed immediata adozione del nuovo provvedimento sfavorevole da parte della p.a”. Pertanto, tale omissione ed il difetto assoluto di motivazione del provvedimento hanno viziato il provvedimento adottato.

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