Con il decreto cautelare in esame viene ammesso il soccorso istruttorio al fine di consentire alla concorrente, che era stata esclusa, la produzione di uno studio scientifico ad hoc, comprovante la conformità delle specifiche tecniche possedute dal prodotto offerto rispetto a quelle richieste dagli atti di una gara per l’affidamento di un Accordo quadro per la fornitura di test rapidi sierologici per la rilevazione qualitativa di anticorpi IgG e IgM anti Sars Cov-2, in campioni di sangue intero, siero o plasma umano, occorrenti nell’ambito dell’emergenza sanitaria per COVID 19.
Sul piano giurisprudenziale la decisione non è in linea con la giurisprudenza prevalente in materia di soccorso istruttorio. La norma di riferimento è l’art. 83 del D.Lgs. n 50/2016 (Codice degli appalti) che prevede la possibilità di sanare carenze di qualsiasi elemento formale della domanda prodotta nell’ambito di una procedura di appalto attraverso il soccorso istruttorio. La norma stabilisce, in particolare, che in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85 del Codice appalti, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, affinché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. La norma chiarisce inoltre che costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
L’interpretazione letterale del dato normativo induce a ritenere che la stazione appaltante debba ricorrere al soccorso istruttorio ove riscontri carenze formali nella fase della valutazione preliminare delle istanze, ossia durante la verifica della documentazione e dei requisiti.
Chiusa tale fase endoprocedimentale, propedeutica rispetto a quella di merito, la stazione non può consentire integrazioni documentali nel corso dell’esame delle offerte ammesse e della valutazione economica e tecnica. Pertanto, in caso di offerta non conforme, procede all’esclusione.
La giurisprudenza ritiene che la produzione di un documento tecnico inadeguato non può essere qualificata come carenza di un elemento formale dell’offerta ai sensi dell’art. 83 del codice appalti[1], e comunque che le carenze dell’offerta tecnica non consentono il ricorso all’istituto istruttorio dal momento che l’integrazione è possibile soltanto per rettificare errori materiali, refusi, mere sviste o dichiarazioni e documenti già presentati ma ritenuti dalla stazione appaltante incompleti o irregolari sotto un profilo formale. Secondo tale indirizzo il soccorso istruttorio non può tradursi in una rimessione in termini per introdurre documenti nuovi, necessari a completare le offerte oltre il termine di presentazione delle stesse, né per sanare l’inosservanza di adempimenti procedimentali richiesti ai fini della partecipazione alla gara in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti[2].
In controtendenza rispetto al richiamato indirizzo, con il provvedimento cautelare in esame viene consentito il ricorso allo strumento istruttorio per l’acquisizione di informazioni illustrative in una fase successiva all’esame dell’offerta tecnica, per di più al fine di chiarire la portata dell’offerta medesima e comprovare la conformità delle specifiche tecniche possedute dal prodotto offerto rispetto a quelle richieste dagli atti di gara.
Siffatta integrazione istruttoria incide sulla valutazione tecnica e finisce per assumere un peso ed una rilevanza sostanziale rispetto alla verifica degli aspetti formali alla luce di un quadro normativo emergenziale la cui la priorità è la tutela della salute mediante l’individuazione di strumenti adeguati alla diagnosi ed alla cura del Covid 19. Nel caso di specie infatti la valutazione tecnica assume una significativa rilevanza in quanto riguarda prodotti non di uso consolidato ma frutto di introduzione sperimentale sul mercato per combattere la pandemia.
In conclusione l’interesse pubblico sotteso alla necessità di individuare strumenti indispensabili per fronteggiare l’emergenza epidemiologica giustifica, in fase cautelare, un’interpretazione del dato normativo che di fatto amplifica la valutazione tecnica. La decisone cautelare amplia la discrezionalità tecnica insita nella decisione amministrativa e supera il limite della inapplicabilità dell’istituto alla fase della valutazione tecnica, ritenendo che la produzione del documento illustrativo da parte dell’impresa concorrente non incida sul contenuto dell’offerta e che di fatto non costituisca una sorta di riammissione nei termini per la produzione di documenti nuovi e diversi rispetto a quelli già prodotti.
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Note
[1] Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1030; TAR Roma, sez. I quater, 27 giugno 2019, n. 8414.
[2] Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2014; Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 721; Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2069; Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6005; Tar Campania, Napoli, sez. I, 10 gennaio 2019, n.152; Tar Toscana, sez. I, 7 febbraio 2019, n. 206.
