Il nuovo ruolo dell'avvocato

Il ruolo dell’avvocato nella professione che cambia: l’evoluzione dell’armonizzazione delle norme in materia di ADR nel contesto europeo della commissione europea per l’efficienza della giustizia

di Castellana Alessia, Avv.

Qui la sentenza: Corte di Cassazione - III sez. civ. - sentenza n. 8473 del 27-03-2019

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SOMMARIO

  1. Evoluzione dell’armonizzazione di norme in materia di ADR nel contesto comunitario dagli anni Novanta fino ad oggi – 2. Ratio e obiettivi del Codice di Condotta Europeo per gli Organismi di Mediazione e del Manuale europeo per la redazione delle leggi sulla mediazione – 3.Il ruolo dell’avvocato in una professione che si rinnova

 

Evoluzione dell’armonizzazione di norme in materia di ADR nel contesto comunitario dagli anni Novanta fino ad oggi

Come noto, il sistema normativo internazionale sancisce il c.d. principio dell’accesso alla giustizia quale postulato fondamentale e, al fine di garantire che sia effettivo ed efficace, alla fine degli anni Novanta il Consiglio europeo ha sollecitato gli Stati membri ad istituire procedure extragiudiziali e alternative alla definizione delle controversie; norme minime che garantissero un livello adeguato di assistenza giudiziaria nelle cause transnazionali.

Ebbene: da allora, hanno preso le mosse testi normativi importanti, tra cui la Raccomandazione della Commissione 98/257/CE sui principi applicabili agli organi responsabili per la soluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, la successiva Raccomandazione 2001/310/CE del 4 2001 e il “Libro Verde” della Commissione delle Comunità Europee sulle ADR del 19 aprile 2002, contenente tra le altre aperture ai temi della mediazione familiare.

Attualmente, negli Stati membri la mediazione vive fasi di sviluppo differenti, benché si ponga in assoluto l’obiettivo generale di rendere sempre più agevole l’accesso alla giustizia, stante l’accrescersi delle controversie tra soggetti di differenti Paesi, legato al graduale aumento dei rapporti transfrontalieri.

Il percorso evoluzionistico del fenomeno mediativo prende spunto e cerca di mutuare alcuni validi principi fondamentali delle controversie giudiziali (per loro natura avversariali). Tra essi, vale la pena citare l’art. 6 della Convenzione Europea per i Diritti dell’Uomo, secondo cui “…ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole”. Da citare poi l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che sancisce la regola per cui “…ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata equamente”.

E’ prima facie possibile evincere che il c.d. sistema giustizia, inteso sia in senso avversariale, sia collaborativo, ha a cuore i temi dell’equità, della ragionevole durata della procedura volta alla definizione della controversia, nonché quello dell’armonizzazione delle norme.

Ecco che nel 2013 l’UE ha emanato alcuni atti legislativi in materia di ADR: tra questi, la direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie, volta ad assicurare che i consumatori abbiano accesso a organismi di risoluzione alternativa delle controversie di sempre più elevata qualità e livello di preparazione, nonché sancire che i Paesi dell’Unione dovessero istituire infrastrutture di ADR nazionali entro gennaio 2016 (tra esse, naturalmente, la mediazione). In questa direzione altresì il Regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013, relativo alla risoluzione delle controversie online dei soggetti qualificabili come Consumatori (che ha modificato il precedente Reg. n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE).

A fianco dei singoli atti normativi in settori specifici, un ruolo fondamentale ha avuto la Commissione per l’efficienza della giustizia (CEPEJ) istituita presso il Consiglio d’Europa (CoE).

Nel dicembre 2018, infatti, l’Assemblea Plenaria dell’appena menzionata Commissione ha approvato all’unanimità dei rappresentanti degli Stati Membri, il Codice di Condotta Europeo per gli Organismi di Mediazione[1].

Il testo, elaborato da un gruppo di lavoro costituito da esperti in materia di mediazione, è volto a diffondere strumenti che possano effettivamente consentire di promuovere l’adozione delle Raccomandazioni e delle Linee guida del Consiglio d’Europa nell’ambito della mediazione civile, familiare, amministrativa e penale. Leonardo D’Urso, esperto facente parte del citato gruppo di lavoro, sostiene che il Codice contribuirà grandemente all’innalzamento della qualità del servizio di mediazione, all’eliminazione di possibili conflitti d’interesse e all’armonizzazione dei servizi di mediazione in tutta Europa.

Ancora: nel corso della trentaduesima assemblea plenaria tenutasi nel giugno del 2019, la Commissione ha approvato il c.d. Manuale europeo per la redazione delle leggi sulla mediazione (European Handbook for Mediation Lawmaking) [2].

Il manuale, linea guida per i Governi e Ministeri della Giustizia degli Stati Membri del Consiglio d’Europa nella redazione di riforme efficaci nell’ambito della mediazione di controversie civili e commerciali, offre diversi spunti di riflessione.

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Ratio e obiettivi del Codice di Condotta Europeo per gli Organismi di Mediazione e del Manuale europeo per la redazione delle leggi sulla mediazione

Il Codice stabilisce principi che ciascun Ente che offra servizi di mediazione (sia esso un Centro, Istituto o altro Organismo) può adottare. Detti principi coinvolgono tutti i soggetti: dai mediatori, ai dipendenti e collaboratori dell’Ente in qualsivoglia ambito di controversia (civile, commerciale, familiare, amministrativo e penale).

Il dettato normativo, coerente e utilizzabile unitamente al precedente Codice europeo di condotta per mediatori elaborato nel 2004[3], nonché alle Linee guida e ad altri strumenti sulla mediazione e ADR, è fonte di ispirazione e orientamento per i legislatori degli Stati Membri del Consiglio d’Europa, che devono farvi affidamento nell’attività di redazione delle rispettive normative nazionali e nel fissare gli standard di riferimento per gli Organismi di mediazione.

Si tratta di un documento di diritto c.d. vivente, in quanto il Gruppo di Lavoro del CEPEJ ha formulato un espresso invito agli Organismi di mediazione, affinché condividano osservazioni e dubbi; ciò in linea con quell’atteggiamento inclusivo che, in generale, dovrebbe contraddistinguere tutte le declinazioni in cui si esprimono le varie forme di ADR.

Il Codice in esame pone a fondamento temi quali la competenza e qualità del servizio, trasparenza e comunicazione, regole ed etica della mediazione, indipendenza, neutralità, imparzialità e riservatezza.

A garanzia del mantenimento di un elevato standard qualitativo – organizzativo di ciascun Organismo, il Codice caldeggia l’istituzione e mantenimento di idonei meccanismi di reclamo e disciplinari quanto più equi ed efficaci, al fine dir gestire le controversie riguardanti i mediatori o gestori delle procedure di mediazione.

Non solo: il Codice prevede che tutto il personale, ivi compreso quello addetto alle attività di segreteria o di case management, dovrebbe essere adeguatamente formato nell’assistenza alle parti e ai mediatori nel corso della procedura di mediazione; gli ambienti e le stanze adibite alla mediazione, poi, dovrebbero essere di agevole accessibilità, adeguatamente segnalati, equipaggiati e confortevoli.

Il testo prevede, tra le indicazioni ritenute qui di maggior respiro, l’utilizzo di un adeguato sistema di monitoraggio della qualità dei servizi resi, anche mediante monitoraggio da effettuarsi con strumenti di rilevazione delle performance dei mediatori durante le procedure, nonché dell’Organismo interamente inteso (locali, servizi di segreteria, etc.). Viene suggerito il monitoraggio dei questionari di soddisfazione della clientela, nonché la raccolta dei dati statistici sugli indicatori di maggior rilievo.

È di tutta evidenza che un quadro normativo omogeneo e univocamente orientato a livello comunitario non può perseguire alcun obiettivo, quali quelli che ambiziosamente la CEPEJ si propone, qualora non vi sia un intervento coerente e coordinato dei legislatori dei singoli Stati membri, o manchi un’adeguata e costante divulgazione della cultura della mediazione. Qualora i professionisti del settore giustizia (avvocati, magistrati, etc.) non siano sufficientemente preparati e strutturati per poter consentire effettivo ed efficace accesso alle varie forme di ADR, nessun risultato soddisfacente può essere raggiunto e detti strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, al contrario, rischiano di subire un’indebita ed ingiusta valutazione circa il reale positivo potenziale che portano con sé. Benché nelle ultime settimane, a seguito del bisogno di rinnovare la modalità di gestire i conflitti è sotto gli occhi di tutti, anche degli utenti meno esperti e i non addetti ai lavori. Valga la pena, su tutti, citare l’autorevole intervento del dott. Leonardo D’Urso[4] rispetto alle ricadute negative che la giustizia italiana determina sull’andamento dell’economia del Paese. L’analisi che D’Urso fa, ci consente di comprendere quale sia l’importanza della mediazione nel contribuire ad accrescere l’efficienza della giustizia civile in Italia e, conseguentemente, l’andamento del sistema economico interno.

Il ruolo dell’avvocato in una professione che si rinnova

Benché non manchino i detrattori delle ADR e, in particolare, della mediazione, è innegabile che negli ultimi anni si sia avviata una vera e propria rivoluzione della professione forense. Oggi gli avvocati hanno l’opportunità di divenire protagonisti di una rinascita del sistema giudiziario, attraverso l’adesione ad istituti di giustizia sostenibile e per tale ragione maggiormente efficace, efficiente e aderente all’attuale contesto socio-politico-economico. Prendendo le mosse dalla definizione di giureconsulto (dal latino iuris o iure – consultus), come colui che “…possedendo vasta e profonda conoscenza dei principî generali del diritto e compiuta notizia delle disposizioni positive in una o più branche delle discipline giuridiche, ne faccia insegnamento o le divulghi mediante pubblicazioni o dia consulti e decisioni, contribuendo in tal modo al progresso delle discipline medesime”,[5] è possibile ripercorrere – senza pretesa di approfondimento in questa sede – il ruolo dell’avvocato fin dai tempi antichi. Oggi il professionista dispone di competenze innovative ed è protagonista del complesso sistema di dispute resolution. I giureconsulti, che ai tempi della Roma antica potevano beneficiare di una considerevole posizione sociale e politica, svolgendo un ruolo fondamentale nell’individuazione di norme che si adattassero alle esigenze socio-economiche del tempo, hanno segnato il passo dell’avvocatura moderna e, ancor più, contemporanea. Quando Roma assurse a grande centro di civiltà, le leggi dovettero subire mutamenti legati alle rinnovate esigenze della collettività e all’accrescersi delle relazioni commerciali e degli affari.  Il ruolo dei giureconsulti nella Roma antica fu dirimente: “…il loro ufficio consisteva nel respondere, agere e cavere. Il respondere consisteva nel dare ai privati una risposta sui quesiti che essi sottoponevano al giureconsulto; l’agere consisteva nel suggerire i principi del diritto e le decisioni delle controversie ai difensori delle parti e nel coadiuvarli personalmente durante la difesa. Fu perciò detta la scienza delle formalità. Talvolta, però, l’agere era inteso nella prestazione di aiuti e suggerimenti ai magistrati nell’amministrazione della giustizia. Il cavere consisteva nel consigliare le clausole dei contratti e le cautele atte ad assicurare i diritti che ne derivavano, e a prevenire le controversie che ne potessero sorgere. Più tardi i giureconsulti svolsero un’attività propriamente scientifica, e dal respondere, a cui assistevano giovani auditores, trasse origine l’insegnamento. Così alla più antica attività del giureconsulto si aggiunge da un lato lo scribere, dall’altro l’instruere. I magistrati avevano in gran conto l’opinione dei giureconsulti e si venne così formando il diritto che Pomponio chiama ius compositum a prudentibus…” [6].

Poco v’è da aggiungere: quale sia l’attività che il giureconsulto un tempo, l’avvocato oggi, svolga, egli deve garantire preparazione ed esperienza in tecniche processuali e negoziali per poter assistere la parte in modo professionale e completo. La Corte di Cassazione ha recentemente evidenziato «la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate»[7] (Cass. civ. Sez. III, sent. 27 marzo 2019, n. 8473).

Già nel 2016 il Congresso Nazionale Forense celebratosi a Rimini, e la più recente assise assembleare svoltasi a Roma per il rafforzamento della mediazione anche in chiave obbligatoria, hanno proposto una figura di avvocato quale professionista che sia effettivo protagonista dell’evoluzione del sistema della giustizia civile, così da agevolare soluzioni conciliative e di collaborazione e non solo antagoniste e avversariali.
Figura rinnovata, che trova espressione nel vigente Codice deontologico forense (approvato nel 2014): la nuova stesura non solo impone all’avvocato – all’atto del conferimento dell’incarico – di informare la parte assistita chiaramente e per iscritto della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dalla legge, ma anche dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario previsti dalla legge.

Ancora una volta il CEPEJ (Commissione europea per l’efficienza della giustizia) del Consiglio d’Europa ha proposto e riservato agli avvocati delle linee guida, contenenti regole che gli avvocati devono seguire in mediazione. [8]

Il documento, adottato nel mese di giugno 2018 dalla trentesima seduta plenaria del CEPEJ e adottato nella successiva seduta del dicembre dello stesso anno, spiega quanto sia rilevante il ruolo dell’avvocato che “assiste” la parte in mediazione e che, quindi, non deve sostituirsi alla stessa, ma svolgere funzioni differenti «…dal contraddittorio processuale giudiziario. Gli avvocati che applicano un approccio più cooperativo e costruttivo nella mediazione, possono aiutare i mediatori a guidare in modo efficace le parti verso un accordo, garantendo così che i loro clienti ottengano una soluzione alle loro controversie che rifletta meglio i loro interessi e bisogni reali».

Il ruolo dell’avvocato nella mediazione viene individuato in quattro fasi considerate nevralgiche. La prima è quella relativa alla selezione guidata del metodo di risoluzione della controversia come parte essenziale del caso quale parte integrante di un’analisi completa e approfondita del caso. Tale selezione, stando alle linee guida, «potrebbe influire in modo significativo sulla posizione del cliente come predeterminare in anticipo o ridurre il numero di potenziali risultati finali e quindi restringere inutilmente la gamma di opzioni che sarebbero normalmente disponibili…». La seconda delle quattro fasi prescrive che l’avvocato fornisca al cliente assistenza e consulenza sul corretto metodo di risoluzione dei conflitti; è quindi evidente che per poter soddisfare tale necessità, il professionista deve essere specificatamente formato. In difetto, non è possibile garantire al cliente un’adeguata analisi costi-benefici delle opzioni sui procedimenti disponibili. Stando alle line guida: «… prima di intraprendere una procedura contenziosa ordinaria o l’arbitrato, è importante che il cliente comprenda quanto tempo può richiedere il processo, quanto può costare, quali possono essere i rischi connessi e qual è la probabilità di raggiungere il risultato desiderato, compresi i possibili rischi correlati alla fase esecutiva». La terza fase è costituita dall’assistenza in tutto il corso della procedura di mediazione, qualora venga avviata; ciò onde garantire adeguato sostegno professionale sia al tavolo della procedura, sia al di fuori di esso.  L’ultima fase nevralgica, quella relativa alla redazione dell’accordo di mediazione, impegna l’avvocato nel trovare una formulazione quanto più efficace e duratura, aderente alla volontà delle parti: «…un accordo raggiunto durante la mediazione deve resistere al passare del tempo…». Peraltro, vale la pena rammentare che la normativa italiana prevede che se gli avvocati sottoscrivono l’accordo unitamente alle parti, certificandone la conformità alle norme imperative all’ordine pubblico, lo stesso costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Se intendiamo la responsabilità come la congruenza con un impegno assunto o con un comportamento, e l’etica della responsabilità[9] quale etica di chi agisce razionalmente rispetto allo scopo che si prefigge, misurando accortamente il rapporto tra i mezzi e i fini e le conseguenze che le sue azioni possono produrre, è facilmente comprensibile quanto e come l’avvocatura aderente e affidata ai procedimenti di ADR in generale e all’istituto della mediazione in particolare, siano quotidianamente chiamati ad assumere un ruolo sempre più consapevole e puntuale in quella che si ritiene una vera e propria rivoluzione della professione forense.

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Fonti:

– consultabile alla pagina http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_it

– https://www.coe.int/en/web/cepej/handbooks

– Il Codice può essere consultato alla seguente pagina http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_it.pdf

– L’articolo del 01.10.19 è consultabile alla pagina

– http://www.treccani.it/enciclopedia/giureconsulto_(Enciclopedia-Italiana)/

– http://www.treccani.it/enciclopedia/giureconsulto_(Enciclopedia-Italiana)/

– Cass. civ. Sez. III, sent. 27 marzo 2019, n. 8473

– https://www.ordineavvocatiroma.it/wp-content/uploads/2016/04/Strumenti-per-lo-sviluppo-della-Mediazione-Commissione-Europea-2019.pdf

– secondo il sociologo tedesco M. Weber (1864-1920)

[1] consultabile alla pagina http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_it

[2] https://www.coe.int/en/web/cepej/handbooks

[3] Il Codice può essere consultato alla seguente pagina http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_it.pdf

[4] L’articolo del 01.10.19 è consultabile alla pagina

[5] http://www.treccani.it/enciclopedia/giureconsulto_(Enciclopedia-Italiana)/

[6] http://www.treccani.it/enciclopedia/giureconsulto_(Enciclopedia-Italiana)/

[7] Cass. civ. Sez. III, sent. 27 marzo 2019, n. 8473

[8] https://www.ordineavvocatiroma.it/wp-content/uploads/2016/04/Strumenti-per-lo-sviluppo-della-Mediazione-Commissione-Europea-2019.pdf

[9] secondo il sociologo tedesco M. Weber (1864-1920)

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Castellana Alessia

Nata a Milano il 14 agosto 1978 Laurea in giurisprudenza Università Bicocca Milano 12 luglio 2004 Diploma di specializzazione in professioni legali – indirizzo giudiziario forense Università degli Studi di Milano 31 maggio 2006 Avvocato dal 2007 con studio in Milano Mediatore civile e commerciale dal febbraio 2016 Collabora con DPL Mediazione & Co. s.r.l. fin dalla sua costituzione, anche in qualità di redattore per il portale giuridico on line per professionisti Diritto.it e per Studio Cataldi.it.


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