Il distacco del prestatore di lavoro: rassegna giurisprudenziale

Sommario: 1. Nozioni generali. – 2. Casistica giurisprudenziale.

1. Nozioni generali

Il distacco nell’impiego privato è stato oggetto di una lunga elaborazione giurisprudenziale che ha qualificato l’istituto come situazione di dissociazione lecita tra il datore di lavoro e il soggetto che beneficia della prestazione, tale da escludere l’operatività del divieto di intermediazione nelle prestazioni di lavoro (inizialmente previsto dalla L. n. 1369/1960, e poi dal D.Lgs. n. 276/2003).

Il secondo comma dell’articolo 30 del D.Lgs. n. 276/2003 dispone che “in caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore”. Pertanto, anche dopo il distacco, il datore di lavoro distaccante è tenuto a corrispondere al lavoratore il trattamento retributivo spettante e ad adempiere agli obblighi inerenti il rapporto di lavoro previsti dalla legislazione vigente per il rapporto di lavoro subordinato.

Secondo quanto precisato dalla giurisprudenza sull’argomento oggetto di tale commento la legittimità del distacco dipende dalla sussistenza di due requisiti essenziali, e cioè l’interesse organizzativo del datore di lavoro e la temporaneità del distacco (cfr. Cass. 18 agosto 2004, n. 16165; Cass. 7 giugno 2000, n. 7743; Cass. 15 giugno 1992, n. 7328; Cass. 13 aprile 1989, n. 1751; Cass. 22 febbraio 1982, n. 1263).

Qualora, dopo un distacco, il lavoratore venga assunto dalla società distaccataria presso la quale ha svolto la prestazione, l’eventuale apposizione al contratto di un patto di prova potrebbe risultare illegittima, in quanto le parti hanno avuto già modo di sperimentare la reciproca compatibilità professionale. (1).

Il Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali con l’Interpello n. 1/2011 risponde ad un quesito sulla genuinità dell’applicazione dell’istituto del distacco al caso in cui “lo svolgimento della prestazione lavorativa avvenga in luogo diverso dalle sede del distaccatario”. Si affrontano, di seguito, i requisiti di legittimità per un corretto ricorso all’istituto del distacco ciò in quanto, in assenza degli stessi, il lavoratore interessato può fare ricorso in giudizio per la costituzione di un rapporto di lavoro con il soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, cioè il datore di lavoro presso cui è stato distaccato (art. 30, co. 4-bis, D.Lgs. 276/2003, introdotto dal D.Lgs. 251/2004), oltre l’analisi dell’impianto sanzionatorio previsto in caso di distacco privo dei requisiti di cui all’art. 30 D.Lgs. 276/2003 (2).

Quanto agli oneri relativi al trattamento economico e normativo del lavoratore in distacco, essi restano a carico del distaccante, che ne rimane esclusivamente responsabile nei confronti del lavoratore; va detto, tuttavia, che già in passato era consolidata la prassi di un loro rimborso da parte del distaccatario.

La Cassazione a Sezioni Unite 13 aprile 1989, n. 1751, ha chiarito, che il rimborso al distaccante della spesa del trattamento economico non ha alcuna rilevanza ai fini della qualificazione del distacco genuino.

2. Casistica giurisprudenziale

La dissociazione fra il soggetto che ha proceduto all’assunzione del lavoratore e l’effettivo beneficiario della prestazione (c.d. distacco o comando) è consentita soltanto a condizione che essa realizzi, per tutta la sua durata, uno specifico interesse datoriale tale da consentirne la qualificazione come atto organizzativo dell’impresa che la dispone, così determinando una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa e la conseguente temporaneità del distacco, coincidente con la durata dell’interesse del datore di lavoro allo svolgimento della prestazione del proprio dipendente a favore di un terzo. Il relativo accertamento è riservato al giudice del merito ed è incensurabile in sede di legittimità, se sorretta da motivazione adeguata e immune da vizi. (Cass. 15 maggio 2012 n. 7517, in Orient. Giur. Lav., 2012, 263) 

La direttiva n. 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di un prestazione di servizi, interpretata alla luce dell’art. 49 del Trattato, osta a un provvedimento legislativo che imponga agli enti pubblici aggiudicatari di attribuire gli appalti edilizi esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo dell’esecuzione dell’appalto. (Corte di Giustizia, 3 aprile 2008, causa n. 346/06, in Riv. it. dir. lav., 2008, 1407) 

Il distacco del lavoratore, la cui durata coincide con quella dell’interesse del datore di lavoro a che il dipendente renda la sua prestazione presso un soggetto terzo, è un istituto per sua natura temporaneo; di conseguenza, la cessazione del compito del dipendente presso il distaccatario non configura un’ipotesi di soppressione del posto di lavoro ed è inidonea a integrare un giustificato motivo oggettivo di licenziamento, salvo che il datore di lavoro provi l’impossibilità di riassorbire il lavoratore nella propria struttura societaria. (Trib. Genova, 5 dicembre 2006, in D&L, 2007, 250 e in Dir. e prat. lav., 2008, 1428)

La temporaneità della destinazione del lavoratore a prestare la propria opera in favore di un terzo (cosiddetto “distacco”)… non richiede che tale durata abbia natura predeterminata sin dall’inizio né che essa sia più o meno lunga o sia contestuale all’assunzione del lavoratore, ovvero persista per tutta la durata del rapporto, ma solo che la durata del distacco coincida con quella dell’interesse del datore di lavoro a che il proprio dipendente presti la sua opera in favore di terzo. (Cass., 2 settembre 2004, n. 17748).

Non si configura come un distacco, ma come una semplice sospensione del rapporto, l’ipotesi in cui un dipendente, attraverso una pluralità di contratti di durata annuale, presti la propria opera a favore di consociate estere di una società italiana, ove manchi uno specifico interesse del datore alla prestazione resa in territorio straniero, in modo che non può darsi applicazione delle norme di cui al DL 31/7/87 n. 317, convertito nella L. 3/10/87 n. 398. (Corte d’appello Milano, 31 luglio 2003, in D&L, 2004, 138)

La prestazione espletata dal lavoratore presso il terzo beneficiario fa sorgere il diritto alla qualifica corrispondente alle mansioni superiori, che gli sono state assegnate dal terzo medesimo ove ricorrano, nella concreta fattispecie, i requisiti per la configurazione di un “distacco” (interesse, del datore di lavoro distaccante, a che il proprio dipendente presti l”opera a favore del terzo; temporaneità del distacco, intesa nel senso che questo duri solo per il tempo in cui persista siffatto interesse) e ove le mansioni rese a favore del terzo risultino “omogenee”, rispetto a quelle precedentemente rese al datore di lavoro e, più in generale, presentino i requisiti richiesti dalla contrattazione collettiva ai fini dell’inquadramento del prestatore nella qualifica superiore pretesa. (Corte Appello Milano, 4 maggio 2001, in Orient. giur. lav., 2001, pag. 329)

Il “comando” o “distacco” di un lavoratore disposto dal datore di lavoro presso altro soggetto, destinatario delle prestazioni lavorative, è configurabile quando sussiste l’interesse del datore di lavoro a che il lavoratore presti la propria opera presso il soggetto distaccatario, la temporaneità del distacco (intesa non come brevità, ma come ” non definitività”)e le permanenza, in capo al datore di lavoro distaccante, sia del potere direttivo (eventualmente delegabile al distaccatario), sia del potere di determinare la cessazione del distacco; ai fini della legittimità del distacco non vi è, invece, necessità né di una previsione contrattuale che lo autorizzi, né dell’assenso preventivo del lavoratore interessato, che esegue la sua prestazione altrove in osservanza del dovere di obbedienza di cui all’art. 2104 c.c. (Cass., 7 novembre 2000, n. 14458, in Orient. Giur. Lav., 2000, pag. 968)

Manuela Rinaldi  
Avvocato foro Avezzano Aq – Dottoranda in Diritto dell’Economia e dell’Impresa Università La Sapienza, Roma, Proff. Maresca – Santoro Passarelli; Tutor di Diritto del Lavoro c/o Università Telematica Internazionale Uninettuno (UTIU) Docente prof. A. Maresca; Docente in corsi di Alta Formazione Professionale e Master e in corsi per aziende; già docente a contratto a.a. 2009/2010 Diritto del Lavoro e Diritto Sindacale Univ. Teramo, facoltà Giurisprudenza, corso Laurea Magistrale ciclo unico, c/o sede distaccata di Avezzano, Aq

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(1)    Cass., 2 dicembre 2004, n. 22637: “Il patto di prova apposto al contratto di lavoro mira a tutelare entrambe le parti contrattuali di sperimentare la reciproca convenienza al contratto, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimamente apposto un patto in tal senso che non sia funzionale alla suddetta sperimentazione per essere questa già intervenuta con esito positivo, fatto che può essere provato anche per presunzioni, essendo desumibile dalla sussistenza di un precedente rapporto di lavoro tra le parti o dall’avere in precedenza il lavoratore prestato per un congruo lasso di tempo la propria opera per il datore di lavoro, sia pure in seguito a comando disposto dal precedente datore di lavoro, società controllata dalla società instaurante il nuovo rapporto e già beneficiaria del distacco

(2)    Cfr. Sul punto e per approfondire l’argomento Covino Raffaele in http://www.dplmodena.it/ALTRI/DISTACCO%20LAVORATORE%20-%20COVINO.pdf