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Derivato finanziario: l’orientamento delle Sezioni Unite
La pronuncia del Tribunale di Genova del 21/12/2022 si colloca in continuità con quanto statuito dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 8770/2020 in tema di derivati finanziari e (necessità di previa) delibera dell’organo consiliare.
La controversia, nel caso di specie, era insorta tra il Comune di Genova e un istituto di credito relativamente all’operatività in derivati da parte dell’Ente locale, in particolare, era stato sottoscritto un contratto finanziario derivato del tipo Interest Rate Swap (IRS) nell’anno 2001 e il Comune aveva adito il Tribunale al fine di far dichiarare tale contratto nullo sulla scorta delle motivazioni di seguito rappresentate.
Il contratto IRS viene descritto dalla Consob come accordo tra due parti per scambiarsi reciprocamente, per un lasso di tempo concordato al momento della stipulazione, pagamenti calcolati sulla base di predefiniti tassi di interesse, applicati a una somma di denaro, fissata dalle parti, che, tuttavia, non è oggetto di uno scambio materiale ed è definita come capitale nozionale.
Va altresì ricordato che gli IRS sono negoziati su mercati over the counter (OTC), ossia mercati non regolamentati e, pertanto, il valore di detti contratti cambia in modo non correlato al variare dell’andamento delle Borse ufficiali.
Dunque, al fine di individuare il valore di un contatto IRS ad una specifica data si deve fare riferimento al mark to market, ossia al valore corrente di mercato di ciascun contratto, che corrisponde “all’attualizzazione del saldo dei flussi differenziali alla data di rilevazione” (cfr. “I principali prodotti derivati – Elementi informativi di base”, in consob.it.).
Ciò posto, il Tribunale di Genova veniva interessato dal caso, poiché sulla scorta di quanto statuito dalla giurisprudenza nomofilattica (cfr. Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020) il Comune attore aveva rilevato che, con riferimento al contratto finanziario derivato oggetto di causa, erano assenti l’indicazione del mark to market, l’onerosità del contratto e la rappresentazione degli scenari probabilistici correlati agli esiti del negozio, nonché, a monte della stipulazione, la delibera di approvazione dello swap da parte del Consiglio comunale dell’Ente.
Ed è in particolare su quest’ultimo profilo che si concentrerà il presente contributo.
Legge 448/2001: cosa possono fare gli Enti pubblici territoriali
Le Sezioni Unite della Cassazione, come ricorda lo stesso Tribunale di Genova, evidenziano come l’articolo 41 della L. n. 448/2001 (Legge Finanziaria per l’anno 2002) abbia aperto le porte alla stipulazione, da parte degli Enti pubblici territoriali, di contratti finanziari derivati.
Peraltro, nel caso di specie il contratto era stato sottoscritto prima dell’entrata in vigore del citato art. 41 L. n. 448/2001 e pertanto, la stipulazione dello stesso si sarebbe potuta (e, per chi scrive, sulla scorta delle statuizioni della giurisprudenza nomofilattica, dovuta) considerare vietata, ciò che di per sé solo avrebbe integrato un motivo di nullità del negozio impugnato dall’Ente.
Tuttavia, non è questo che ha fatto propendere il Tribunale per la medesima soluzione (i.e. la nullità del contratto derivato sottoscritto dall’Ente), essendosi il Tribunale ligure concentrato sulla questione dell’omessa deliberazione del contratto da parte dell’organo consigliare.
La competenza del Consiglio Comunale
Nella già citata sentenza n. 8770/2020 le Sezioni Unite della Cassazione (espressamente e più volte richiamate dalla sentenza del Tribunale di Genova in commento ai fini della declaratoria di nullità del contratto IRS) si riferiscono, inter alia, al fenomeno della ristrutturazione del debito degli Enti contemplando, in un’ottica unitaria, l’eventualità che la stipulazione di un contratto derivato avvenga proprio nel contesto di una più ampia operazione di ristrutturazione.
L’analisi complessiva dell’indebitamento (e l’eventualità che un derivato acceda alla “fattispecie complessa” della ristrutturazione del debito dell’Ente) assurge, in tale prospettiva, ad elemento interpretativo chiave, con la conseguenza che, nell’eventualità appena sopra accennata, dovrà verificarsi il rispetto della relativa competenza consigliare.
In tal senso la Suprema Corte (e con essa il Tribunale di Genova) ha valorizzato quanto disposto dall’articolo 42 comma 2 lett. i) TUEL secondo il quale “Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (…) – spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, escluse quelle relative alle locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo”.
In questa logica le Sezioni Unite hanno affermato che qualora l’IRS negoziato incida sull’entità dell’indebitamento complessivamente inteso, l’operazione dovrà essere autorizzata dal Consiglio comunale, poiché la ristrutturazione del debito deve essere accertata in modo unitario e non parcellizzata nell’analisi delle sue singole componenti, in quanto, così facendo, se ne perderebbe la visione d’insieme e la consequenziale finalità.
Nell’analisi e nella valutazione dell’operazione gioca altresì un ruolo centrale anche il principio di trasparenza della contabilità pubblica, in virtù del quale dovranno essere considerati i costi occulti che gravano sullo swap. Ed infatti gli stessi costi impliciti possono (recte: devono) essere considerati come forma di indebitamento, la cui manifestazione è però differita in un momento successivo che si concretizza solo al momento della regolazione dei flussi differenziali, in termini di esborsi maggiori (o introiti minori) per il contraente che sopporta i relativi costi.
E, ad avviso di chi scrive, è per tale appena sopra esposta ragione che il Tribunale ligure, nell’esame della fattispecie, ha ritenuto, sempre in coerenza con Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020, che si dovesse considerare il collegamento negoziale tra IRS e indebitamento alla luce dei costi impliciti correlati al contratto, essendo così irrilevante, ai fini della valutazione se lo swap implichi o meno indebitamento, l’omessa regolazione nella specie di un up front.
Conclusioni
Il Tribunale di Genova ha dunque accertato che la stipulazione del contratto IRS oggetto di causa non era stata autorizzata dall’organo consiliare, bensì dal “solo” Direttore dei servizi finanziari del Comune, sulla scorta di una mera delega da parte del Consiglio, senza che esso sia intervenuto ad approvare in modo puntuale il regolamento negoziale per tale ragione di per sé nullo, stante violazione della competenza come descritta dall’art. 42 TUEL.
Per le ragioni sintetizzate nel presente contributo, in continuità con quanto statuito dal Supremo Consesso con la citata sentenza a Sezioni Unite n. 8770/2020, il Tribunale di Genova ha quindi dichiarato la nullità del contratto derivato.
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