Gare pubbliche e stipula di un contratto di avvalimento, limiti e contenuti operativi (Consiglio di Stato Sentenza n. 05041/2015)

Gare pubbliche e stipula di un contratto di avvalimento, limiti e contenuti operativi (Consiglio di Stato Sentenza n. 05041/2015)

Cassano Giuseppe

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Una Asl indiceva una gara (mediante c.d. “procedura aperta” ai sensi dell’art. 55 D.Lgs. n. 163/2006), suddivisa in quattro lotti, per l’affidamento del servizio di trasporto agli utenti diversamente abili presso i centri riabilitativi di tutti i Comuni della provincia (per un periodo pari a tre anni eventualmente prorogabili per altri dodici mesi), da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il punteggio relativo all’offerta economicamente più vantaggiosa era ripartito nei seguenti termini:

– offerta economica, punti assegnabili: 70/100;

– offerta tecnica, punti assegnabili: 30/100.

Il Seggio di gara, in seduta pubblica, procedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa delle ditte partecipanti, all’esame della stessa ed all’ammissione delle ditte medesime alle successive fasi di gara che si risolvevano:

– nell’esame e valutazione delle offerte tecniche, con attribuzione dei relativi punteggi da parte della Commissione giudicatrice;

– nella pubblica lettura dei punteggi relativi all’offerta tecnica;

– nell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche con attribuzione dei relativi punteggi (e conseguente operazione di sommatoria con i punteggi attribuiti alle offerte tecniche;

– nella conseguente formazione della graduatoria ed aggiudicazione provvisoria – nella seduta pubblica del 18.11.2013 – dell’affidamento relativo a ciascun lotto.

Una società che aveva partecipato ad un lotto della gara impugna l’aggiudicazione definitiva del medesimo lotto in favore della società controinteressata con ricorso innanzi al competente Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia.

Sollevava innanzi al G.A. fi prime cure diversi profili di doglianza ma, all’esito del giudizio, l’adito Tribunale respingeva il ricorso principale (dichiarando improcedibile quello incidentale).

Con l’appello in esame la società interessata – già ricorrente e soccombente in primo grado – ha impugnato la predetta sentenza e ne chiede l’annullamento e/o la riforma.

In particolare, con un apposito motivo di gravame l’appellante si duole dell’asserita ingiustizia della sentenza appellata, lamentando che il Giudice di primo grado ha erroneamente respinto il primo motivo di doglianza del ricorso introduttivo.

Con esso la ricorrente (odierna appellante) lamentava – e con l’appello reitera tale doglianza – violazione e falsa applicazione violazione dell’art.38, comma 1, lett. c, del D.lgs. n.163/2006, deducendo:

– che la dichiarazione dell’aggiudicataria in ordine al possesso dei cc.dd. requisiti morali è incompleta in quanto espressa con formula sintetica ed “omnicomprensiva”;

– che, in particolare, nella dichiarazione in questione è stato omesso lo specifico riferimento al mancato compimento dei fatti di reato ritenuti più gravi (nella specie: il riferimento specifico a quelli consistenti in partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio);

– e che anche le dichiarazioni sottoscritte dai singoli soggetti interessati (amministratori e/o soci) sono da considerare incomplete per la medesima ragione.

Tale doglianza, pur articolata, è giudicata infondata sotto più profili.

Innanzitutto per una ragione di carattere logico-linguistico di immediata percezione.

Posto che è incontrovertibile – come ben rappresentato da un proverbiale detto (idoneo ad esprimere con sintetica semplicità una intuitiva verità) – che “nel più sta il meno”, appare evidente che la dichiarazione attestante l’assenza – in capo al soggetto ‘controllato’ – di qualsiasi reato che incida sulla moralità e sulla capacità professionale (dichiarazione che comporterebbe, nel caso di opposto contenuto, un onere di valutazione da parte della Stazione appaltante), non possa non includere, seppur implicitamente (dunque: non possa che implicare), anche l’affermazione dell’assenza – in capo al medesimo soggetto – dei ‘più gravi’ fatti di reato, tassativamente menzionati dall’art.38 cit. (partecipazione ad una organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio), per i quali è prevista la c.d. ‘esclusione automatica’.

Ma anche a prescindere da tale ovvia considerazione, osserva ancora il Collegio di Palazzo Spada, che nella fattispecie dedotta in giudizio era lo stesso Disciplinare di gara che consentiva di formulare la dichiarazione di cui all’art.38 del codice degli appalti “in modo omnicomprensivo”; utilizzando, cioè, unapericope attestante (con formula sintetica, ma non perciò imprecisa) la inesistenza di tutte le cause di esclusione previste dalla norma.

Ciò significa che – in conformità al c.d. principio della libertà delle forme – non era richiesta alcuna formula rigidamente predefinita; essendo richiesto esclusivamente che quella utilizzata fosse esaustiva.

Il che appare tranciante. E ciò non senza sottolineare – sempre da parte del Consiglio di Stato – che la questione relativa all’asserita invalidità o inefficacia delle dichiarazioni rese dai singoli soci ben poteva ritenersi definitivamente superata e comunque non realmente costitutiva di alcun reale intralcio all’aggiudicazione per effetto (ed in ragione) dell’avvenuta formulazione e produzione delle più analitiche, dettagliate e formalmente complete dichiarazioni rese per loro (e sul loro conto) dalle società delle quali essi sono soci.

Ma – si osserva in sentenza – la doglianza si appalesa infondata anche per un ulteriore motivo.

Non appare revocabile in dubbio che prima di pervenire alla drastica e radicale decisione di escludere dalla gara un partecipante, la Stazione appaltante abbia l’obbligo di avviare un minimo di istruttoria volta all’accertamento della verità (nella specie: all’accertamento in ordine alla effettiva inesistenza dei requisiti di moralità); ciò che di regola va fatto mediante lo strumento procedimentale del c.d. “soccorso istruttorio”.

Sicchè, l’obiettivo (e/o l’effetto) del soccorso istruttorio non sarebbe stato quello di ‘sanare’ una lacuna documentale (e ciò in violazione del c.d. principio della par condicio dei partecipanti e del ‘principio della tassatività dei termini per le produzioni richieste’), ma – più semplicemente – quello di integrare una fonte documentale. Più in particolare: di acquisire lumi in ordine al preciso senso da attribuire alle dichiarazioni in questione, al fine di eventualmente consentirne l’integrazione (in funzione puramente chiarificatrice), affinchè potessero realizzare in pieno la loro fisiologica funzione (consistente non già nell’introduzione di un ennesimo insidioso ostacolo per l’imprenditore, ma nel conseguimento – nell’interesse della stessa Amministrazione – del più efficace risultato della procedura concorsuale).

Il Consiglio di Stato si sofferma poi sul tema dell’avvalimento. Ha così modo di precisare che allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra (c.d. “avvalimento di garanzia”), la ‘prestazione’ (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche – il cui indice è costituito dal fatturato – l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando).

In altri termini, ciò che la impresa ausiliaria presta alla (rectius: mette a disposizione della) impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.

Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali (o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale) e dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della società ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata) la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.

 

Giuseppe Cassano, Direttore del Dipartimento di Scienze Giuridiche della European School Of Economics

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