È illegittimo l’affidamento fiduciario dell’intervento esecutivo al medesimo progettista dell’intervento preliminare

Lilla Laperuta

Tale modus operandi è in contrasto con i principi europei di trasparenza, di correttezza e di libera concorrenza ed è stato pertanto stigmatizzato dal Tar Campania, sez. II, nella sentenza n. 6 depositata il 3 gennaio scorso.

Il Collegio giudicante conforta il proprio orientamento richiamando in punto di diritto:

a) la circolare 6 giugno 2002, n. 8756 della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie (G.U. n. 178 del 31 luglio 2002), nel punto in cui si afferma come le pubbliche amministrazioni, che intendono stipulare contratti non regolamentati sul piano europeo, pur non essendo vincolate da regole analitiche in punto di pubblicità e di procedura, siano comunque tenute ad osservare, alla stregua dei principi di diritto europeo, criteri di condotta che, in proporzione alla rilevanza economica della fattispecie ed alla sua pregnanza sotto il profilo della concorrenza nel mercato comune, consentano senza discriminazioni su base di nazionalità e di residenza, a tutte le imprese interessate di venire per tempo a conoscenza dell’intenzione amministrativa di stipulare il contratto e di giocare le proprie chances competitive attraverso la formulazione di un’offerta appropriata;

b) la primauté del diritto europeo ora cristallizzata dal nuovo testo dell’art. 117, primo comma, della Costituzione;

c) le determinazioni dell’Autorità di Vigilanza dei lavori pubblici, nel punto in cui ha censurato affidamenti di singoli livelli progettuali, in epoche diverse ed al medesimo professionista, affidamento che dev’essere adeguatamente motivato per non risultare un “frazionamento artificioso”, potenzialmente elusivo delle regole applicabili all’affidamento considerato nella sua globalità (det. 18/2001, 27/2002, 30/2002 e delib. 328/2002 e 176/2003);

d) gli indirizzi espressi dal Consiglio di Stato che in ripetute occasioni ha escluso la possibilità per le Amministrazioni appaltanti di rinegoziare con il soggetto prescelto come contraente alcune condizioni di esecuzione dei contratti aggiudicati in esito a procedure concorsuali. In particolare, i giudici di Palazzo Spada hanno negato la possibilità di modificare l’oggetto del contratto di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera, perché vi è palese violazione delle regole di concorrenza e parità di condizioni tra i partecipanti alla gara, concretandosi, pertanto, un illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in palese contrasto con le norme in tema di procedure di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. 6281/2002; Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 1544/2003).

Non si può, in altri termini, alterare il contesto di rigore e di imparzialità entro cui, conformemente alla normativa generale e speciale di riferimento, necessariamente deve svolgersi la competizione e di cui resta unicamente garante proprio la stessa Amministrazione aggiudicatrice.

Pertanto, il conferimento di un ulteriore incarico professionale di progettazione di opere pubbliche, mediante affidamento diretto o fiduciario, c.d. “intuitu personae”, completamente svincolato da qualsiasi iter procedimentale, appare in contrasto con i principi di trasparenza, di correttezza e di libera concorrenza tra gli operatori, nonché in contrasto con il Codice dei contratti, di cui al D.Lgs. 163/2006, che all’art. 91 prevede la regola dell’affidamento effettuato sulla base di un procedimento di evidenza pubblica.