Diritto di accesso : la diversificazione di finalità tra le disposizioni dettate dal nuovo d.lgs 33/2013 e la disciplina di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990. Necessità del bilanciamento tra diritto di accesso e tutela alla riservatezza

Diritto di accesso : la diversificazione di finalità tra le disposizioni dettate dal nuovo d.lgs 33/2013 e la disciplina di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990. Necessità del bilanciamento tra diritto di accesso e tutela alla riservatezza

Stefanelli Eleonora

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Nota a Consiglio di Stato, Sezione VI, 20 novembre 2013, n. 5515

La pronuncia che in tale sede si annota si sofferma sulla disciplina dell’accesso alla documentazione amministrativa, ponendo l’accento sulle diverse finalità cui mirano gli interventi normativi susseguitisi sulla tematica e rappresentati rispettivamente dal la Legge 241/90 nonché dal D.lgs 33 del 2013. Nello specifico, le nuove disposizioni dettate dal decreto n. 33/2013 operano su un duplice piano : per un verso, procedono ad un riordino della disciplina dell’accesso al fine di assicurare a tutti i cittadini una più ampia accessibilità alle informazioni riguardanti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni e, per altro verso, invece, mirano al contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, mediante la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti concernenti i campi di attività delle amministrazioni pubbliche nei siti istituzionali delle medesime.

Diversamente, l’istituto giuridico dell’accesso ex artt. 22 e seguenti della legge 241 risulta riferito al diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi, ritenendo per soggetti interessati tutti coloro che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

Pertanto, sulla base di tale diversità finalistica, il Consiglio di Stato ha ricondotto in via esclusiva alla disciplina di cui alla Legge 241/1990 l’istanza volta a conoscere “tutti gli atti delle procedure di valutazione di tutti i dottorati di ricerca”, laddove una vasta diffusione e/o accessibilità agli atti di interni di una qualsiasi procedura valutativa non appare riconducibile alla disciplina del Decreto legislativo 33 del 2013.

 

La fattispecie.

La sentenza che si evidenzia è stata emessa dal Consiglio di Stato in data 20 novembre 2013 a seguito dell’appello proposto da un istituto universitario per la riforma della pronuncia emessa dal T.A.R. Lombardia, Sezione IV, concernente il diniego di accesso ai documenti sull’esclusione da un corso di dottorato di ricerca.

Ma evidentemente occorre partire dall’origine della quaestio per una maggiore e più dettagliata comprensione della fattispecie in oggetto.

Nel caso de quo, un aspirante dottorando, seppur già ammesso all’accesso di numerosi documenti ed in considerazione della sua esclusione dal corso di dottorato (formalizzata mediate decreto rettorale del 2011), richiedeva in via aggiuntiva l’ostensione di ulteriori documenti detenuti dall’istituto universitario, richiamando a tal proposito gli articoli 22 e seguenti della Legge 241/1990. Documenti ulteriori che erano rappresentati rispettivamente : dal decreto rettorale del 2012 nonché da tutti gli atti relativi alle procedure di valutazione di tutti i dottorandi di ricerca, il cui relativo titolo di dottore di ricerca era stato rilasciato dal 2005 in poi.

In risposta a tale istanza, l’amministrazione universitaria procedeva all’invio della sola copia del decreto rettorale del 2012, dichiarando inammissibile l’ulteriore richiesta, in quanto preordinata ad un controllo generalizzato dell’operato pubblico.

A tal proposito ed in considerazione di tale diniego, l’aspirante dottorando presentava ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – Milano, al fine di vere riconosciute le proprie ragioni.

Con sentenza n. 1094 del 2013, il TAR lombardo, accoglieva in parte accolte le ragioni del ricorrente, ritenendole fondate limitatamente alla documentazione riferita ai dottorati di ricerca nelle materie giuridiche, svoltisi a partire dall’anno 2009 (e non 2005 come veniva richiesto).

Inoltre, a sostegno del proprio orientamento, il TAR evidenziava l’importanza delle norme nazionali e comunitarie fino ad arrivare all’approvazione del d.lgs n. 33 del 2013, in quanto interventi posti a favore della trasparenza e della ampia divulgazione delle informazioni, relative a procedimenti amministrativi.

Avverso tale pronuncia, l’università proponeva appello, domandandone la riforma ed insistendo per l’inammissibilità della richiesta di accesso vista la notevole mole di documentazione richiesta dall’interessato (avente ad oggetto tutti gli atti relativi alle procedure valutative del dottorato di ricerca).

Altresì, l’Università contestava l’applicabilità del citato decreto legislativo n. 33 del 14.03.2013, dovendo, al contrario, trovare esecuzione le disposizioni normative di cui agli articoli 22 e seguenti della Legge n. 241.

 

La decisione.

Con la sentenza n. 5515/2013 il Consiglio di Stato ha sostenuto la fondatezza dell’appello per le ragioni che seguono.

In primo luogo, il Collegio ha analizzato i diversi profili finalistici sottesi agli interventi normativi in tema di accesso agli atti. Interventi rappresentati rispettivamente dalla Legge 241 del 199° e dal d.lgs n. 33 del 2013. Al riguardo, ha inteso sottolineare la mancanza di sovrapponibilità tra le disposizioni contenute nel decreto n. 33 e le norme dettate dalla Legge sul procedimento amministrativo.

Né è possibile, secondo l’organo collegiale, attribuire una funzione ampliativa al D.lgs n.33/2013.

Difatti, mediante quest’ultima regolamentazione normativa, il Legislatore ha proceduto ad un riordino o riassetto della disciplina, tesa ad assicurare ai cittadini una più ampia accessibilità alle informazioni riguardanti l’attività e l’organizzazione pubblica, al fine di attuare il principio democratico e i principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità, buon andamento, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche. In aggiunta, il Consiglio rileva come detta normativa intenda anche attuare una : “ funzione di coordinamento informativo, statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale, ex art. 117, secondo comma, lettera r), Costituzione”. Funzione che viene ad essere garantita mediante la pubblicazione obbligatoria di una serie di documentati nei siti istituzionali delle amministrazioni stesse, con diritto di chiunque di accedervi in via diretta ed immediata, senza autenticazione ed identificazione. È solo in caso di omessa pubblicazione che potrà essere esercitato il c.d. accesso civico di cui all’art. 5, consistente in una richiesta di effettuare un adempimento, con possibilità di ricorrere all’organo giurisdizionale amministrativo, in osservanza delle norme contenute nel codice sul processo.

Diversamente, l’accesso ai documenti amministrativi ex artt. 22 e seguenti, si riferisce al diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi, intendendosi per interessati tutti i soggetti che abbaiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

Non a caso, il Consiglio, in adesione a tale diversificazione di finalità e di disciplina, ha ricondotto la procedura attivata nel caso di specie alla legge 241/1990, in virtù del fatto che la documentazione richiesta dal ricorrente (riguardante tutti gli atti delle procedure di valutazione di tutti i dottorandi di ricerca … il cui relativo titolo sia stato o meno rilasciato dal 2005 in poi) abbia ad oggetto una ampia diffusione di atti interni ad una procedura di valutazione. Diffusione, dunque, che non appare imposta dal ricordato decreto legislativo n. 33/2013 né potrebbe ritenersi riferita a procedure antecedenti all’emanazione del medesimo decreto.

Altro passaggio trattato dall’organo giudicante, in quanto ritenuto essenziale ai fini della disamina dell’istanza in questione, è rappresentato dalla comparazione degli interessi, profilo tutelato dall’art. 24, comma settimo, della legge n. 241/1990.

In base a tale disposizione “deve essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”; ma la stessa norma contiene una precisazione mirante a garantire il bilanciamento tra l’istituto dell’accesso e gli interessi contrapposti, tra cui l’interesse alla riservatezza. Non a caso, configura l’ammissibilità dell’accesso “nei limiti in cui sia strettamente indispensabile” nell’ipotesi in cui riguardi documenti contenenti dati sensibili e giudiziari.

In particolare, come sottolineato più volte dalla giurisprudenza, la normativa rende necessaria : “una accurata valutazione, caso per caso, circa la funzionalità dell’accesso alla salvaguardia di posizioni giuridiche protette”; difatti, le disposizioni in materia di accesso mirano a coniugare la ratio dell’istituto, quale fattore di trasparenza e garanzia di imparzialità dell’amministrazione con il bilanciamento da effettuare rispetto ad interessi contrapposti inerenti non solo alla riservatezza di altri soggetti coinvolti,ma anche alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione, che appare da salvaguardare in presenza di richieste pretestuose e defatiganti, ovvero di forme atipiche di controllo” (cfr. sul punto anche Cons. Stato, Sez. VI, n. 1842/2008).

Pertanto, secondo la linea interpretativa adottata dal Consiglio, : “ non può ritenersi ammissibile un ricorso frazionato e protratto nel tempo del diritto di accesso, senza che risultino plausibili ragioni per una omessa acquisizione originaria di tutta la documentazione ritenuta utile e con sostanziale trasformazione dell’accesso in indagine sull’attività amministrativa, alla mera ricerca di nuovi elementi utilizzabili”.

In via conclusiva, l’organo giudicante ha inteso accogliere l’ulteriore censura avanzata dall’amministrazione universitaria sul presupposto che l’istanza di accesso presentata dalla parte appellata (l’aspirante dottorando) fosse motivata sulla base di esigenze di difesa genericamente enunciate.

A sostegno della propria tesi, il Consiglio di Stato ancora una volta si è soffermato sulla valenza e sulla portata della norma di cui all’art. 24, comma 7, Legge 241/1990, affermando che : “non bastano esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad una effettiva necessità di tutela di interessi che si assumano lesi ed ammettendosi solo nei limiti in cui sia “strettamente indispensabile” la conoscenza di documenti, contenenti dati sensibili e giudiziari”.

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