Il fatto
Il MIUR – Dipartimento per la Programmazione e la Gestione delle Risorse Umane, Finanziarie e Strumentali – Direzione Generale per le Risorse Umane e Finanziarie – Ufficio III – nell’anno 2016, ha affidato alla Società H. S. s.r.l., tramite appalto, l’elaborazione della graduatoria dei trasferimenti interprovinciali del personale docente.
La società H. S. s.r.l., esperta di sistemi gestionali, a seguito di indicazioni e parametri forniti dal MIUR, ha elaborato un algoritmo o codice sorgente, per assegnare in modalità elettronica le cattedre e gli insegnanti, al fine di soddisfare le finalità allocative dei trasferimenti interprovinciali del personale docente, ai sensi del C.C.N.I. sulla mobilità di cui alla L. n. 107 del 2015.
Il MIUR ha individuato discrezionalmente la prassi operativa da utilizzare per la realizzazione della graduatoria interprovinciale 2016, optando per una modalità innovativa quale l’elaborazione elettronica, piuttosto che utilizzare il sistema tradizionale basato sull’abbinamento manuale dei dati riferiti ai docenti e agli istituti scolastici.
La pubblicazione della graduatoria ha sollevato dubbi e perplessità, tanto da indurre le sigle sindacali CISL Scuola, Federazione L.C.C. e Uil Scuola a richiedere l’accesso agli atti e successivamente ad impugnare il verbale del MIUR, redatto il 15-09-2016, poiché forniva solamente una sorta di memorandum con il quale si negava l’accesso all’algoritmo di calcolo utilizzato per l’elaborazione della suddetta graduatoria.
L’accesso agli atti è stato negato dal MIUR, poiché l’algoritmo o codice sorgente non è stato ritenuto atto amministrativo ai sensi dell’art. 22, lett. d) della L. 241 del 1990, ma è stato ascritto da un lato alla fattispecie della nullità o dell’inesistenza per difetto della forma amministrativa, dall’altro alla normativa sulla proprietà intellettuale, quale opera d’ingegno tutelabile ex art. 6 del D. lgs. n. 97 del 2016[1].
Le sigle sindacali invece hanno impugnato il verbale datato 15-09-2016, poiché esso si limitava a riepilogare la sola procedura informatica, in modalità compilativa, senza nessun riferimento al c.d. codice sorgente o algoritmo alla base della concreta elaborazione della graduatoria interprovinciale 2016[2].
Il TAR ha accolto la tesi, sostenuta dalle sigle sindacali, secondo la quale il codice sorgente o algoritmo aveva sostituito del tutto l’ordinaria sequenza procedimentale amministrativa, mentre si doveva rilevare il carattere pubblicistico nell’affidamento dell’appalto alla società H. S. s.r.l. La nozione di “documento amministrativo” dunque, secondo il TAR ricomprende tutti gli atti che siano stati trasmessi o, comunque, presi in considerazione nell’ambito di un procedimento amministrativo, ancorché di natura privatistica, purché correlati ad un’attività pubblicistica. Il servizio reso dalla società informatica infatti, pur collocandosi nell’ambito della sfera privatistica poiché eseguito da un soggetto privato esterno alla Pubblica amministrazione, riveste carattere pubblicistico perché persegue un fine di interesse della collettività.
Il riconoscimento del diritto di accesso all’algoritmo quale atto amministrativo informatico
Il TAR accoglie l’impugnazione presentata dalle sigle sindacali, pur rilevando come da giurisprudenza consolidata la giurisdizione sui trasferimenti dei docenti appartenga al giudice ordinario. Il ricorso è stato accolto perché i giudici hanno evidenziato che l’attività svolta dalla società era di pubblico interesse, essendo stata commissionata dalla P.A. a seguito di aggiudicazione. L’algoritmo infatti ha rappresentato la diretta espressione dell’attività svolta dalla P.A. per fini di pubblico interesse, nell’organizzazione del servizio pubblico rappresentato dalla pubblica istruzione.
La prassi operativa per l’elaborazione della graduatoria interprovinciale infatti, è stata individuata dal MIUR con modalità discrezionale, optando per quella elettronica piuttosto che per quella tradizionale. Il TAR ha accolto il ricorso proposto dalle sigle sindacali poiché ha equiparato il codice sorgente o algoritmo all’atto amministrativo, secondo la nozione di cui all’art. 22, lett. d, della L. 241/1990. Il procedimento amministrativo, quindi, sulla base della normativa in materia, è stato completamente sostituito dall’algoritmo, ossia dal programma elaborato con linguaggio tecnico informatico in senso stretto. L’algoritmo in sostanza è entrato nella procedura della mobilità, ponendosi come elemento decisivo per la realizzazione della graduatoria[3].
Questa tesi è supportata pure dal fattore della detenzione o della custodia stabile dell’algoritmo da parte della stessa amministrazione ministeriale che lo ha commissionato per le proprie finalità[4].La P.A. per la realizzazione della graduatoria interprovinciale docenti 2016 ha scelto in modo discrezionale di determinare il contenuto dell’atto amministrativo mediante l’elaborazione informatica. Gli atti endoprocedimentali di acquisizione dei dati necessari ai fini della relativa istruttoria, nonché lo stesso atto finale del procedimento, confluiscono e si esauriscono nel solo funzionamento dell’algoritmo. L’attività amministrativa endoprocedimentale risulta direttamente riconducibile al software che gestisce l’algoritmo, il quale pertanto è ascrivibile alla categoria del c.d. atto amministrativo informatico, considerato dalla giurisprudenza sussumibile nella lett. d) del comma 1 dell’art. 22, L. n. 241 del 1990[5].
Il TAR ha dunque considerato l’algoritmo come un atto amministrativo informatico, accessibile ai sensi dell’art. 22, L. n. 241 del 1990[6]. A giudizio del Collegio non depone in senso contrario né la giurisdizione del G.O. sulle procedure relative alla mobilità del personale docente, né la circostanza che il software sia stato elaborato da una società privata in esecuzione di un contratto di appalto, dato che l’algoritmo è stato comunque utilizzato dalla P.A. per lo svolgimento di un’attività di pubblico interesse. Peraltro la dottrina e la giurisprudenza qualificano quali documenti amministrativi pubblici pure quelli emanati da soggetti privati, che nel caso di specie sono volti al perseguimento di un fine di pubblico interesse. L’attività della P.A. intesa come funzionale alla cura degli interessi pubblici difatti, è contraddistinta dall’utilizzo di atti non solamente di tipo autoritativo ma pure disciplinati dal diritto privato. L’atto di tipo privato nella funzionalità pubblica pertanto, è sottoposto all’obbligo di trasparenza e di conoscibilità da parte degli interessati come l’atto amministrativo inteso ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), L. n. 241 del 1990[7]. La piena ostensibilità degli atti funzionali alla gestione degli interessi collettivi è stata già sancita con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 1999, che aveva affermato infatti, che gli atti di natura privatistica, utilizzatiper la gestione degli interessi collettivi, sono oggetto di ammissione all’accesso agli atti, ex art. 22, comma 1, lett d), L. n. 241 del 1990, a seguito di un bilanciamento tra gli interessi pubblici e quelli prettamente privatistici o economico-imprenditoriali[8].
La legge prevede infatti che la documentazione di natura privatistica rientri comunque nella nozione di documento amministrativo, nella misura in cui è adottata da un ente pubblico, che persegue le proprie finalità pubblicistiche anche attraverso strumenti di diritto privato.
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Atto ad elaborazione elettronica e discrezionalità amministrativa
La scelta di adottare la modalità dell’atto amministrativo informatico, piuttosto che altre forme giuridiche nel conseguimento dei vari fini e obiettivi da perseguire, è stata una scelta discrezionale della P.A. Il potere discrezionale della P.A. consiste nella possibilità di scelta dei mezzi da utilizzare per il conseguimento degli obiettivi determinati dalla legge. La scelta del MIUR di utilizzare l’atto amministrativo a elaborazione informatica, piuttosto che quello formulato manualmente tramite l’elencazione e l’incrocio dei docenti e degli istituti scolastici, potrebbe essere stata determinata dalla considerazione della maggiore efficienza raggiungibile mediante procedure automatizzate. L’individuazione concreta della sede di spettanza del singolo docente in sede di mobilità per l’anno scolastico in corso, come risulta dal memorandum impugnato, appare quale esito vincolato di un meccanismo automatico. Infatti il contenuto dell’atto amministrativo è stato determinato da un’elaborazione elettronica: il software ha tradotto gli elementi di fatto e i dati giuridici in linguaggio matematico, dando vita ad un ragionamento logico e formalizzato, la cui conclusione, sulla base dei dati iniziali, non poteva essere diversa.A questo punto il TAR richiama la tesi dottrinale secondo la quale l’elaborazione elettronica dell’atto amministrativo sarebbe incompatibile conl’esercizio del potere discrezionale, sulla quale però non prende posizione. Il Collegio ritiene infatti che la questione della compatibilità della nozione di atto amministrativo ad elaborazione elettronica con la discrezionalità della P.A. non debba essere affrontata nel presente caso, nel quale l’attività svolta mediante il software, cioè l’assegnazione della sede di servizio a ciascun docente, non presenta profili di discrezionalità.
Atto amministrativo informatico e atto ad elaborazione elettronica
Il TAR distingue, nella motivazione della sentenza, tra “atto amministrativo informatico”, cioè quello materialmente confezionato tramite un programma di videoscrittura e “atto ad elaborazione elettronica”, il cui contenuto è il risultato di un procedimento logico matematico automatizzato.
Il documento ottenuto tramite l’elaboratore elettronico si pone ad un livello diverso, rispetto a quello ottenuto con il programma di videoscrittura, poiché la determinazione del contenuto dell’atto è affidata interamente ad uno strumento informatico. Il software in definitiva, provvede direttamente al reperimento, al collegamento e all’interrelazione di norme e dati, assumendo un ruolo determinante rispetto alla decisione finale. Secondo una parte della dottrina,posta la distinzione tra l’atto in forma elettronica e quello ad elaborazione informatica,solo il primo poteva essere ricondotto,prima della L. 15 del 2005, nell’ambito del documento amministrativo e ritenuto accessibile ai sensi della legge n. 241 del 1990. Il tenore testuale della lett. d) del comma 1 dell’art. 22 della L. 241 del 1990, a seguito delle modifiche e integrazioniapportate dalla L. 15 del 2005, ha ampliato la nozione del documento amministrativo,nella quale ha esplicitamente ricompreso “…ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”. La nozione di atto amministrativo aggiornata dalla L. 15 del 2005 permette una sostanziale visione evolutiva della forma amministrativa, comprensiva di quella elaborata elettronicamente.
La suddetta riforma ha condotto dunque ad una nozione particolarmente estesa dell’atto tipo informatico, tenendo conto della sostanziale valenza amministrativa del documento, piuttosto che della sua provenienza. L’innovata puntualizzazione della nozione di documento amministrativo consente di ricomprendervi anche quegli atti disciplinati dal diritto privato che tuttavia s’inseriscono e si utilizzano nell’ambito e per le finalità delle attività pubblicistiche orientate all’interesse pubblico. Può ritenersi inoltre che vi siano ricompresi anche gli atti c.d.“endoprocedimentali”, ossia quei documenti che si inseriscono all’interno del procedimento, rappresentando i singoli passaggi del relativo iter e che sono funzionali all’adozione dell’atto finale, nonché quelli c.d. interni, ossia i documenti attraverso i quali l’amministrazione organizza la propria attività procedimentale. La puntualizzazione della nozione del documento amministrativo, alla luce dell’integrazione della L. 15 del 2005, ha permesso una migliore definizione del perimetro della nozione della forma dell’atto amministrativo e del relativo diritto di accesso[9].
La possibile qualificazione del software come opera dell’ingegno
Il programma elaborato tramite il linguaggio tecnico informatico è risultato quale atto amministrativo, ai sensi dell’art. 22 della L. 241/1990. Nella fattispecie in esame la sentenza si è rivelata interessante in quanto, l’oggetto dell’accesso ha riguardato propriamente il codice sorgente, quale metodo principale utilizzato per l’elaborazione della graduatoria dei trasferimenti interprovinciali del personale docente.
Il MIUR ha negato l’accesso all’algoritmo, fornendo solamente un memorandum contenente una mera descrizione della procedura informatica, poiché aveva ritenuto inesistente un documento amministrativo che fosse suscettibile di accesso[10]. L’altro limite posto dal MIUR all’accesso dell’algoritmo ha riguardato la qualificazione giuridica quale opera d’ingegno, alla luce della Direttiva CEE 91/250, recepita nel nostro ordinamento giuridico con il D.lgs. n. 518 del 1999, che ha apportato modifiche alla L. n. 633 del 1941, propriamente sul punto inerente il diritto d’autore.
I software o i loro codici sorgente sono protetti come opere dell’ingegno, ma per poter essere definiti tali devono avere i requisiti previsti dalla legge. Alla luce della succitata Direttiva CEE 91/250 che ha modificato la L. n. 633 del 1941 sul punto del diritto d’autore, è possibile ritenere o configurare il software quale opera d’ingegno solo in presenza di una creazione intellettuale con carattere di originalità[11].Il TAR Lazio afferma in motivazione che la qualificazione del software come opera dell’ingegno non ne implica la sottrazione all’accesso, posto che nulla dispone al riguardo l’art. 24 della L. n. 241 del 1990 relativo alle cause di esclusione del diritto in esame. Infatti il diritto d’autore e la proprietà intellettuale non precludono qualunque riproduzione di un’opera, ma solo la riproduzione che ne consenta la sfruttamento economico. Neppure rileva, infine, che l’art. 6 del D. lgs. n. 97 del 2016 contempli tra i limiti all’accesso civico ivi disciplinato l’esigenza di tutelare la proprietà intellettuale o il diritto d’autore, dal momento che il suddetto accesso civico è istituto distinto dall’accesso c.d. “documentale” di cui alla L. n. 241 del 1990, essendo caratterizzato da differenti finalità.
In conclusione, il TAR Lazio ha ordinato al MIUR il rilascio di copia dei codici sorgente del software utilizzato per gestire la procedura di mobilità del personale docente per l’a.s. 2016/2017.
[1] TAR Lazio Roma, Sez. II, 18-06-2012, n. 5587.
[2] TAR Puglia Lecce, Sez. II, 26-09-2016, n. 1491; TAR Campania Salerno, Sez. I, 04-12-2015, n. 2525.
[3]C.d.S., Sez. III, 31-03-2016, n. 1261; TAR Lombardia Brescia, Sez. I, 08-04-2015, n. 497.
[4]C.d.S., Sez. VI, 15-05-2017, n. 2269; TAR Abruzzo Pescara, Sez. I, 26-04-2016, n. 155; TAR Basilicata Potenza, Sez. I, 04-12-2012, n. 540.
[5]C.d.S., Sez. V, 13-09-2016, n. 3856; TAR Toscana Firenze, Sez. III, 20-09-2016.
[6]TAR Puglia Lecce, Sez. II, 10-07-2015, n. 2367.
[7] TAR Emilia Romagna Bologna, Sez. I, 22-01-2015, n. 41; TAR Emilia Romagna Parma, Sez. I, 13-03-2015, n. 84; TAR Lazio Roma, Sez. III, 01-02-2013, n. 1153; Rosanna De Nictolis, La semplificazione che verrà, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc. 5, 2016, pag. 1107; Massimo Nunziata, Gli affidamenti al Cineca tra concorrenza e in house-providing: ulteriori sviluppi pro-concorrenziali dello scenario universitario in Foro amministrativo (I), fasc. 07-08-2015pag. 2133;Giuseppe Vitello, Diritto di accesso agli atti e società private: un difficile compromesso, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 3, 2013, pag. 919; Marcella Gargano, Attività amministrativa e moduli consensuali: gli accordi tra P.A. e privati, in Giur. Merito, fasc. 12, 2006, pag. 2581B.
[8]C.d.S., Ad. Plen., 22-04-1999, n. 4.
[9]C.d.S., Sez. IV, 11-12-2012, n. 6357; Cons. Giust. Amm. Sic., 01-06-2010, n. 780; Cons. Giust. Amm. Sic., 08-10-2007, n. 927; Cons. Giust. Amm. Sic., 29-11-1999, n. 631; TAR Campania Napoli, Sez. VI, 02-01-2013, n. 17; TAR Lazio Roma, Sez. III, 09-10-2010, n. 32736. Sulla immaterialità dei documenti informatici e sulla peculiarità che il computer crea un nuovo modo di rappresentare i fatti, vedere A. Masucci, Il Documento informatico – Profili ricostruttivi della nozione e della disciplina, in Riv. Dir. Civ.Vol. n. 5, 2004, pag. 749.
[10]C.d.S., Ad. Plen., 24-04-2012, n. 7; C.d.S., Sez. V, 22-06-2012, n. 3663; TAR Emilia Romagna Bologna, Sez. I, 28-12-2012, n. 783.
[11]C.d.S., Sez.III, 31-03-2016, n. 1261.
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