La riserva di nomina genera una parziale indeterminatezza soggettiva del contratto
Il rapporto, viene ad esistere tra le parti originarie (stipulante e promittente), ma è previsto, in alternativa, che il contratto faccia capo ad un terzo.
L’atto di nomina determina una situazione per la quale il nominato entra nel contratto come parte sostanziale in aggiunta o in sostituzione dello stipulante, acquistando retroattivamente i diritti e gli obblighi.
Se il termine scade senza che alla controparte venga comunicata la nomina, il contratto si consolida in capo allo stipulante.
La riserva di nomina è un patto accessorio, e si deve tenere distinta rispetto alla clausola che autorizza la cessione del contratto.
La nomina fa acquistare al nominato la posizione di parte con effetto retroattivo, mentre nella cessione la posizione di parte si trasferisce dal cedente al cessionario con effetto a partire dalla cessione.
La riserva di nomina è diversa anche dalla rappresentanza, con la riserva di nomina lo stipulante non si estranea dal contratto, anzi ne diviene parte sostanziale.
Secondo una dottrina, il contratto per persona da nominare si deve ricondurre allo schema della condizione.
Il contratto concluso tra stipulante e promittente sarebbe sottoposto a condizione risolutiva (la nomina) e, accanto a questo contratto, si porrebbe quello tra terzo e promittente, a sua volta sottoposto a condizione sospensiva (anche qui, la nomina).
È vero che la nomina risolve gli effetti del contratto in capo allo stipulante, ma è improprio dire che siamo in presenza di una condizione risolutiva, visto che la nomina non rende insicuro il rapporto nella sua interezza, ma si limita a rendere insicuro un elemento, quello della titolarità finale dei diritti e degli obblighi che ne nascono.
Secondo altri Autori la riserva di nomina è un’autorizzazione, si concreta nell’autorizzazione che una parte dà all’altra di andare a mutare in proprio favore e con effetto retroattivo la titolarità del rapporto contrattuale. T
Questa tesi viene però osteggiata osservando che il concetto di autorizzazione è privo di un proprio autonomo rilievo giuridico, rimanendo esclusivamente sul piano empirico-descrittivo.
La nozione lascerebbe impregiudicata l’individuazione sia del profilo funzionale, sia della disciplina di riferimento, atteso che l’autorizzazione non è oggetto di una propria disciplina.
Il negozio autorizzativo sembra risolversi in altre fattispecie, queste sì oggetto di qualifica e disciplina
Il contratto in questione sembra essere riconducibile all’area della rappresentanza, e in particolare alla rappresentanza cosiddetta eventuale (quale sottocategoria della rappresentanza in incertam personam).
Malgrado la presenza della riserva di nomina, il contratto è perfetto tra le parti originarie, mentre sull’efficacia, c’è dissenso.
Per alcuni mancherebbe una sospensione degli effetti finali, il contratto avrebbe immediata efficacia traslativa, perciò il bene entrerebbe nel patrimonio dello stipulante.
I suoi creditori lo potrebbero aggredire e sottoporlo agli atti conservativi, ma il soddisfacimento del loro diritto resterebbe subordinato al consolidamento del contratto in capo al loro debitore.
Per altri l’efficacia rimarrebbe sospesa sino alla dichiarazione di nomina o sino allo scadere del termine per realizzarla.
Il completamento della fattispecie nei due modi indicati determinerebbe la produzione ex tunc degli effetti, con il risultato che dopo lo spirare del termine per la nomina, l’efficacia del contratto sembrerebbe prodotta senza soluzione di continuità, dalla sua conclusione.
La legge non pone limitazioni per l’applicabilità dell’istituto, sembra che la clausola che prevede la riserva di nomina sia apponibile ad ogni contratto.
Per alcuni, resterebbero esclusi dall’ambito di operatività della figura i contratti intuitus personae (nei quali l’identità del contraente o la sua presenza o le sue qualità sono determinanti per la formazione del consenso).
Lo stipulante è parte formale e sostanziale del negozio, è a lui che bisogna guardare per accertare la sussistenza della capacità e dell’integrità del consenso.
Una volta nominato efficacemente il terzo, si applicano le norme sulla rappresentanza: per la nomina non sono richieste formalità.
La riserva richiede che si osservino gli oneri di opponibilità previsti per il contratto principale, soprattutto la trascrizione (sarà perciò inopponibile la riserva di nomina rispetto ai creditori dello stipulante ed ai suoi aventi causa che hanno trascritto il loro acquisto prima della trascrizione della riserva).
La nomina è un negozio giuridico unilaterale e recettizio, con il quale lo stipulante imputa il rapporto contrattuale al terzo nominato con effetto retroattivo.
Dall’articolo 1402 comma 2 si ricava che la nomina è efficace se lo stipulante è legittimato ad imputare al terzo il rapporto contrattuale.
La legittimazione sussiste se lo stipulante ha la rappresentanza del terzo, che a questo fine deve avere conferito procura.
In difetto di rappresentanza la nomina è inefficace, a meno che non venga accettata dal terzo. L’accettazione è considerata ratifica e deve intervenire entro il termine stabilito per la nomina, altrimenti il contratto si consolida in capo allo stipulante.
La nomina va fatta, a pena di nullità, con la stessa forma usata per il contratto tra stipulante e promittente (Forma per relationem), ed è soggetta alla stessa pubblicità richiesta per il contratto cui inerisce.
Se il contratto è sottoposto a trascrizione, andrà trascritta anche la nomina: la nomina trascritta dopo la scadenza del termine è inopponibile al terzo acquirente dallo stipulante che abbia trascritto in precedenza il suo acquisto.
La nomina è un negozio unilaterale e recettizio, va comunicata al promittente entro tre giorni dalla stipula.
Si può pattiziamente prevedere un termine più lungo, ma quando la nomina è comunque fatta oltre il terzo giorno, si considera come se lo stipulante avesse acquistato il bene in proprio e poi lo avesse alienato a terzi (a fini fiscali si avrà dunque un doppio passaggio di proprietà).
Dopo la nomina, il terzo diventa parte in senso sostanziale a partire dalla stipula, non potrà opporre al promittente le eccezioni fondate sul suo rapporto con lo stipulante.
Il rapporto stipulante-terzo può avere varie fonti
Un mandato o altro rapporto nel quale lo stipulante utilizza un affare concluso nel suo interesse
Siccome la nomina ha effetto retroattivo, l’acquisto del nominato prevale sugli atti esecutivi dei creditori dello stipulante se la riserva di nomina è stata resa opponibile.
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