Il contratto aleatorio, disciplina giuridica e caratteri

Il contratto aleatorio (dal latino alea, rischio) è quell’atto negoziale nel quale l’entità o l’esistenza della prestazione è collegata a un elemento non determinato e nei quali il rischio contrattuale è più ampio e assume rilevanza causale.

Entrambe le parti assumono un evento futuro, la quale verificazione resta indeterminata, come fattore chiave del contratto sottoscritto.

A questo evento, i contraenti ricollegano gli effetti contrattuali.

Nelle classificazioni giuridiche, i contratti aleatori vengono inquadrati nella più ampia categoria dei contratti a prestazioni corrispettive (cioè legate da un nesso di corrispettività o sinallagma), insieme a quelli commutativi, ai quali, secondo l’opinione tradizionale, si contrappongono.

La discriminante tra questi e quelli resta la misura della prestazione, che nei contratti commutativi non dipende dal caso.

A livello normativo, non si riscontra una precisa disposizione che identifichi i contratti aleatori. Nel codice civile italiano troviamo diversi riferimenti: i più importanti riguardano la vendita aleatoria (ex art. 1472, comma 2 c.c.), i premi ed altre utilità aleatorie prodotte dai titoli di credito (ex art. 1998 c.c.).

Gli articoli 1448, 1469 del codice civile sottolineano la particolarità della categoria in parola, escludendo l’applicabilità dei rimedi previsti per i contratti a prestazioni corrispettive (rectius, per i contratti commutativi).

La marcata assunzione del rischio all’interno del contratto fa sì che mai si possa arrivare alla rescissione per lesione e alla risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.

A fronte di una distinzione teoricamente chiara tra contratti commutativi e aleatori, la prassi pone diverse questioni.

La dottrina e la giurisprudenza sono orientate a utilizzare, come metro valutativo, il nesso sinallagmatico tra le prestazioni dei contraenti e più precisamente, la disciplina delle anomalie genetiche e sopravvenute insite in esso.

Un esempio di contratto aleatorio è rappresentato dalla fideiussione.

In diritto, la fideiussione è un negozio giuridico con il quale un soggetto, chiamato fideiussore, garantisce un’obbligazione altrui (es. in luogo del debitore), obbligandosi personalmente nei confronti del creditore del rapporto obbligatorio.

La fideiussione era un istituto tipico del diritto romano ed era conosciuta come fideiussio.

Era un modello di garanzia personale sintetizzabile in una promessa assunta col modello della verborum obligatio (stipulatio) che rendeva l’obbligazione solidale a prescindere tra il debitore e il garante.

Sostituirà con il tempo la fidepromissio e la sponsio, che a loro volta avevano preso il posto dei vades e praedes.

La fideiussione è disciplinata dall’articolo 1936 del codice civile che recita:

“È fidejussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce (promessa unilaterale) l’adempimento di un’obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza”.

L’obbligazione del fideiussore ha carattere accessorio, e questo vuol dire che essa esiste nei limiti nei quali esiste l’obbligazione garantita, gli articoli 1939 e 1945 del codice civile esprimono il principio.

L’articolo 1939 del codice civile sancisce che la fideiussione è valida se è valida l’obbligazione principale, l’articolo 1945 del codice civile dispone che il fideiussore può opporre le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale.

Un altro indicatore della accessorietà si deduce dal fatto che l’entità della fideiussione non può superare il valore del debito garantito e che la fideiussione non può essere prestata a condizioni più onerose.

La fideiussione che eccede i limiti dell’obbligazione principale o che è prestata a condizioni più onerose è valida nei limiti dell’obbligazione principale.

Il fideiussore risulta obbligato in solido con il debitore principale, così il creditore potrà chiedere indifferentemente l’adempimento al fideiussore o al debitore, a meno che non sia previsto il beneficio di escussione.

In base a questa particolare clausola, il fideiussore convenuto in giudizio per l’adempimento dal creditore, senza che questo abbia prima escusso il debitore principale, può ottenere di non essere condannato indicando i beni del debitore principale che il creditore può sottoporre a esecuzione.

Se il debito fosse garantito da più fideiussioni, i fidejussori sono obbligati in solido e il fidejussore che adempie ha diritto all’azione di regresso nei confronti degli altri. Il fidejussore che ha adempiuto all’obbligazione del debitore può agire o in via surrogatoria (essendo surrogato nei diritti del creditore nei confronti del debitore) o esperendo l’azione di regresso. Si tratta di due azioni concorrenti, azionabili in via alternativa.

Nel caso in cui venisse surrogato, il fideiussore può pretendere gli interessi dal momento nel quale è scaduto il termine di adempimento, ma il debitore può opporre al fidejussore tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore originario.

Se il fideiussore agisce con l’azione di regresso può pretendere gli interessi dal giorno nel quale il fideiussore ha pagato al creditore, il debitore non può opporre le eccezioni opponibili al creditore originario. Se la fideiussione è prestata a tempo indeterminato, il fidejussore può in ogni momento recedere.

Particolare tipo di fideiussione è la fideiussione omnibus per indicare l’impegno assunto da un soggetto (privato,società o banca) verso una banca con cui garantisce l’adempimento di tutti i debiti, compresi quelli che potranno sorgere successivamente al rilascio della fideiussione, che un terzo risulterà avere verso la banca nel momento della scadenza pattuita cioè da quando la banca deciderà di recedere dal rapporto e di domandare il saldo dei propri crediti.

La fideiussione può essere distinta in solidale o con beneficio d’escussione.

Nel primo caso il garante si obbliga per il pagamento dello stesso ammontare del debito principale (l’eadem res debita – ossia la medesima prestazione – è il carattere saliente delle obbligazioni solidali).

Nel secondo caso egli è tenuto all’adempimento solo di ciò che residua dopo l’escussione del debitore garantito (cd. beneficium excussionis), secondo l’articolo 1944 del codice civile.

Se nella fideiussione con beneficio d’escussione il creditore può agire verso il garante solo dopo aver escusso il debitore principale, si discute in dottrina se nell’altra forma di fideiussione il creditore debba rispettare un qualche tipo d’onere nella fase della pretesa.

Il creditore ha l’onere di chiedere l’adempimento prima al debitore garantito e solo dopo il rifiuto di questo può rivolgersi verso il fideiussore (onere di preventiva richiesta).

Esistono in Italia due tipi di garanzia che vanno sotto il nome di fideiussione bancaria, una prima richiamata che equivale a grandi linee alla forma internazionale del performance bond e che copre eventuali rischi di mancato adempimento a determinate condizioni (copre quindi il “fare” di un soggetto giuridico), e una seconda cosiddetta “del dare” che è equiparata alla garanzia bancaria internazionale a prima richiesta che di solito è un “blocco fondi” avente un beneficiario e che può essere girabile e frazionabile ed ha la particolarità di poter essere escusso (cioè incassato) a semplice richiesta.

Di questa forma a sua volta ne esistono due tipi diversi sul mercato internazionale,una prima impropriamente definita Lease Bank Guarantee che viene riassegnata anno per anno in prestito (c.d. prestito d’uso), una seconda impropriamente definita Sell Bank Guarantee che viene venduta a prezzo inferiore al valore facciale e che ha una expiry date (data d’incasso).