Va escluso che una dichiarazione generica e non precisa come richiesta dal bando a pena di esclusione potesse essere acquisita dal seggio di gara sia in sé considerata sia come strumento per attivare il soccorso previsto dall’articolo 46 d. lgs n. 163 del

Va escluso che una dichiarazione generica e non precisa come richiesta dal bando a pena di esclusione potesse essere acquisita dal seggio di gara sia in sé considerata sia come strumento per attivare il soccorso previsto dall’articolo 46 d. lgs n. 163 del

Lazzini Sonia

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Soggetti ammessi a partecipare – articolo 38 del codice dei contratti – le dichiarazioni generiche e non precise non possono essere sanate – inapplicabilità articolo 46 – non è permesso di rimettere in termini i candidati per effettuare un deposito di documen-tazione essenziale oltre i termini assegnati dalla lex specialis della ga-ra.

Va d’altronde escluso che una dichiarazione generica e non precisa come richiesta dal bando a pena di esclusione potesse essere acquisita dal seggio di gara sia in sé considerata sia come strumento per attivare il soccorso previsto dall’articolo 46 d. lgs n. 163 del 2006.

Ove considerata in sé, la dichiarazione non corrisponde a quella richiesta e per questa sola ragione non può essere ammessa, anche perché mancherebbe la necessaria informazione sulla insussistenza di reati particolarmente gravi in danno dello Stato e della Comunità la cui imputabilità ai soggetti partecipanti denota la carenza di moralità professionale.

L’informazione sul possesso di tale requisito è condicio sine qua non per passare ad ulteriori valutazioni, di tal che la sua mancanza non può essere in alcun modo integrata da argomenti induttivi o da ricostruzioni libere da parte del seggio di gara.

Ma la stessa dichiarazione non è neppure passibile di integra-zione attesa la chiara volontà sia della legge (articolo 38 d. lgs n. 163 del 2006) sia della lex specialis della gara di non consentire, sul punto, acquisizioni postume per l’assorbente motivo che la dimostrazione dei requisiti ivi indicati incide sulla fondamentale valutazione sulla mora-lità professionale del soggetto sulla quale non possono aprirsi istrutto-rie in fase di selezione, occorrendo che tali elementi, per la celere e completa definizione della gara, siano senza indugio offerti dalla parte interessata.

Tanto si osserva a prescindere dalla corretta interpretazione dell’articolo 46 su citato che è quella di consentire una integrazione della documentazione o una sua regolarizzazione e non già quello di rimettere in termini i candidati per effettuare un deposito di documen-tazione essenziale oltre i termini assegnati dalla lex specialis della ga-ra.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 136 del 6 febbraio 2011 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

 

N. 136/11 Reg.Sent.

N. 586 Reg.Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 586/2010, proposto da***

c o n t r o***

e nei confronti di

COMUNE DI MODICA, in persona del Sindaco in carica rappresentato e difeso dall’avv*** ed elettivamente domiciliato in Palermo, via***;

CONTROINTERESSATA. – CONSORZIO ARTIGIANO EDILE CONTROINTERESSATA soc. cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ****************** ed elettivamente domiciliato in ***;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. IV) – n. 395 del 31 marzo 2010.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione regionale, del Comune di Modica e del Consorzio appellato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore il Consigliere Filoreto D’********;

Uditi, altresì, alla pubblica udienza del 14 ottobre 2010, l’avv. **********, su delega dell’avv. *********, per le società appellanti, l’avv. dello Stato La Rocca per le amministrazioni regionali, l’avv. ************, su delega dell’avv. ********** per il CONTROINTERESSATA. e l’avv. *************, su delega dell’*************** per il comune di Modica;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

RICORRENTE. Costruzioni s.r.l. e ricorrente 2 Costruzioni s.r.l., che intendevano costituirsi in raggruppamento temporaneo per la partecipazione alla gara avente ad oggetto i lavori di programmi innovativi in ambito urbano contratto di quartiere II Modica – Sorda, impugnavano avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania la loro esclusione e l’aggiudicazione a CONTROINTERESSATA. Consorzio Artigiano Edile Controinteressata società cooperativa.

La ragione dell’esclusione stava nella dichiarazione incompleta del direttore tecnico e dell’amministratore unico della mandataria.

La lex specialis della gara richiedeva, al punto 3 lettera A) – c la presentazione di una dichiarazione attestante “… che nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; né condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18 (Si puntualizza che vanno indicate anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione) …”. Invece, l’amministratore unico e il direttore tecnico dell’impresa RICORRENTE. Costruzioni srl, mandataria, non hanno dichiarato che nei loro confronti non risulta pronunciata “… condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18”. Il direttore tecnico avrebbe anche omesso il riferimento alla insussistenza a proprio carico di decreti penali di condanna divenuti irrevocabili.

Secondo le parti ricorrenti la dichiarazione resa era conforme alla normativa vigente per i soggetti partecipanti a procedure selettive che siano cittadini italiani o abbiano sede in Italia, in quanto il quid pluris richiesto dall’art. 38, comma 1, lettera c) – che richiama crimini definiti dagli atti comunitari – riguarderebbe i partecipanti con sede in altri paesi comunitari.

Le ricorrenti hanno poi sostenuto che – qualora si ritenesse che il punto 3, lettera A) c, del disciplinare di gara richiede la dichiarazione sulle tipologie di fattispecie criminose definite dall’articolo 45 della direttiva Ce n. 2004/18 da parte di tutte le imprese concorrenti, sia di nazionalità italiana che di altri stati membri della Comunità Europea – detta clausola sarebbe illegittima per contrasto con l’articolo 38, comma 1, lettera c) del decreto legislativo 163/2006, applicabile ai soli operatori non italiani, trattandosi di tipologie di fattispecie criminose non contemplate dal codice penale italiano.

In particolare, con il terzo motivo si è rappresento come – avendo l’amministratore unico e il direttore tecnico dell’impresa RICORRENTE. Costruzioni dichiarato l’insussistenza di sentenze di condanna passate in giudicato “… per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale” – in tali dichiarazioni dovesse ritenersi compresa anche l’insussistenza di sentenze di condanna per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18.

Si è precisato allo scopo che l’articolo 45 della direttiva Ce 2004/18, richiamata nel disciplinare di gara al punto 3 lettera A) c, prevede, ai fini della dimostrazione dell’insussistenza di condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari, la presentazione del certificato del casellario giudiziale. Tale certificato è stato presentato sia dall’ammi-nistratore unico *********** sia dal direttore tecnico *********, e, per entrambi, nulla risulta a carico. Illegittimamente il seggio di gara avrebbe omesso di considerare le risultanze di tale documentazione, che parte ricorrente sostanzialmente ritiene integrativa delle dichiarazioni ritenute incomplete.

Si è pertanto invocato il soccorso apprestato dal disposto di cui all’art 46 del decreto legislativo 163/2006, a mente del quale “… nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, sostenendo che in presenza di un principio di prova certo sulla sussistenza del requisito della moralità professionale derivante sia dal contenuto della stessa dichiarazione sia dalla presentazione del certificato generale del casellario giudiziale, del certificato carichi pendenti, del certificato fallimentare, del certificato della Camera di Commercio con la certificazione antimafia, la commissione di gara avrebbe dovuto chiedere il completamento delle dichiarazioni rese e non disporre l’immediata esclusione.

Si è costituita per l’UREGA la difesa erariale, rilevando la natura endoprocedimentale del verbale di aggiudicazione provvisoria e contestando le doglianze di parte ricorrente, sia con riferimento alla incompletezza delle dichiarazioni rese dall’amministratore unico e dal direttore tecnico dell’impresa RICORRENTE. Costruzioni, sia con riferimento all’applicabilità dell’art. 46 decreto legislativo n. 163/2006.

Il Comune di Modica, resistendo al ricorso, ha contestato sia la possibilità di interpretare la normativa applicata nel senso voluto dalle ricorrenti, che contrasterebbe con la lettera e con lo spirito delle disposizioni invocate, sia la censura di illegittimità dell’operato del seggio di gara per non aver fatto ricorso all’integrazione ex art. 46 del decreto legislativo n. 163/2006, atteso che tale facoltà può essere esercitata in caso di ambiguità della lex specialis, laddove, nel caso di specie, la lex specialis espressamente comminava l’esclusione in caso di omessa dichiarazione; l’amministrazione precisa altresì che molti altri concorrenti sono stati esclusi per la medesima ragione, e che la par condicio non consente in simili casi il ricorso a richieste integrative.

L’impresa controinteressata, Consorzio Artigiano Edile Controinteressata Soc. Cooperativa – CAEC, ha contestato le tesi avverse.

Le società ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti, contestando le affermazioni svolte dall’UREGA in sede processuale, che integrerebbero, inammissibilmente, la carente motivazione dei provvedimenti impugnati; in ogni caso, con detti motivi aggiunti tali affermazioni sono state contestate, da un lato, sostenendosi la completezza e comunque l’integrabilità delle dichiarazioni, dall’altro, lamentandosi la mancanza di attività istruttoria da parte dell’ammi-nistrazione sulle circostanze non dichiarate dall’amministratore unico e dal direttore tecnico della società RICORRENTE. in sede di partecipazione alla gara.

Il Consorzio controinteressato ha sostenuto l’inammissibilità e l’infondatezza di detti motivi aggiunti.

Con la pronuncia in epigrafe il Giudice adito ha respinto il ricorso introduttivo e dichiarato inammissibili i motivi aggiunti.

Appellano con richiesta di sospensiva le società soccombenti, deducendo l’erroneità della decisione ed insistendo sia sul fatto che la Commissione di gara si sarebbe limitata ad una “… affermazione di incompletezza del tutto generica senza indicare espressamente quali sarebbero le dichiarazioni mancanti …” che sulla circostanza che – non essendo la RICORRENTE. soggetto italiano – ad essa non si applicherebbe la previsione contenuta al punto 3) A) C del disciplinare di gara.

Resistono all’appello il CAEC, il Comune di Modica, l’Assessorato regionale infrastrutture e mobilità e l’********* – sez. provinciale di Ragusa, che insistono per la reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 518/10 del 21 maggio 2010, il Collegio ha respinto l’istanza cautelare.

D I R I T T O

L’appello è infondato.

Lo stesso reitera gli argomenti svolti nel ricorso di prime cure, che vanno rigettati in adesione a quanto lucidamente esposto nell’atto gravato.

Il ricorso si basa tutto su un’erronea e deviante interpretazione della clausola di gara, secondo la quale i soggetti obbligati ex articolo 38 c. 1 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 dovevano dichiarare “… che nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; né condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18 (Si puntualizza che vanno indicate anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione) …”.

In particolare, deducono gli appellanti che i reati ivi contemplati sono definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45 paragrafo 1 della direttiva CE 2004/18, che non risultano previsti nel codice penale italiano.

Tale precetto non riguarderebbe, pertanto, i concorrenti italiani e , se così si dovesse interpretare la disposizione, la stessa sarebbe illegittima in quanto porrebbe una prestazione impossibile in capo ai partecipanti.

L’argomentazione è perfino priva di senso. Le previsioni della direttiva riguardano evidentemente fattispecie di reato non già rubricate in questo o quell’ordinamento dei paesi componenti l’Unione europea, bensì i fatti sui quali le singole legislazioni nazionali articolano, nella loro autonomia legislativa, le norme incriminatrici.

Non v’è dubbio che i reati in questione, con la rubricazione imposta dalla legislazione italiana, siano previsti nell’ordinamento nazionale, come esposto nella pronuncia di prime cure.

Sotto questo profilo, la deduzione degli appellanti è assolutamente incongrua.

Tanto si rileva indipendentemente dall’ulteriore osservazione puntualmente esposta nella sentenza di prime cure secondo la quale il contenuto della direttiva si rivolge agli stati nazionali e impone loro l’adeguamento dell’ordinamento interno ai precetti della direttiva stessa. Desumerne da questo l’applicabilità esclusiva a soggetti diversi dagli italiani (e probabilmente dagli appartenenti all’Unione europea) equivale a disconoscere la portata e l’effetto della stessa nozione di direttiva.

Va d’altronde escluso che una dichiarazione generica e non precisa come richiesta dal bando a pena di esclusione potesse essere acquisita dal seggio di gara sia in sé considerata sia come strumento per attivare il soccorso previsto dall’articolo 46 d. lgs n. 163 del 2006.

Ove considerata in sé, la dichiarazione non corrisponde a quella richiesta e per questa sola ragione non può essere ammessa, anche perché mancherebbe la necessaria informazione sulla insussistenza di reati particolarmente gravi in danno dello Stato e della Comunità la cui imputabilità ai soggetti partecipanti denota la carenza di moralità professionale.

L’informazione sul possesso di tale requisito è condicio sine qua non per passare ad ulteriori valutazioni, di tal che la sua mancanza non può essere in alcun modo integrata da argomenti induttivi o da ricostruzioni libere da parte del seggio di gara.

Ma la stessa dichiarazione non è neppure passibile di integrazione attesa la chiara volontà sia della legge (articolo 38 d. lgs n. 163 del 2006) sia della lex specialis della gara di non consentire, sul punto, acquisizioni postume per l’assorbente motivo che la dimostrazione dei requisiti ivi indicati incide sulla fondamentale valutazione sulla moralità professionale del soggetto sulla quale non possono aprirsi istruttorie in fase di selezione, occorrendo che tali elementi, per la celere e completa definizione della gara, siano senza indugio offerti dalla parte interessata.

Tanto si osserva a prescindere dalla corretta interpretazione dell’articolo 46 su citato che è quella di consentire una integrazione della documentazione o una sua regolarizzazione e non già quello di rimettere in termini i candidati per effettuare un deposito di documentazione essenziale oltre i termini assegnati dalla lex specialis della gara.

Quanto ai motivi aggiunti, riproposti anche in sede d’appello, si osserva che il loro eventuale accoglimento non modificherebbe l’esclusione dalla gara delle imprese ricorrenti, posto che permarrebbe comunque la preclusione all’ammissione derivante dalla reiezione del ricorso principale: la circostanza che il direttore tecnico della Ricorrente. non abbia presentato la dichiarazione in ordine ai decreti penali di condanna, infatti, è totalmente superata dalla ben più grave carenza di mancata dichiarazione per i profili dei reati attinenti la moralità professionale.

Conclusivamente, l’appello va respinto, con conferma dell’impugnata sentenza.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese – come di regola – seguono la soccombenza e sono indicate in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Condanna le appellanti in solido alla refusione delle spese in favore del Comune di Modica, della CONTROINTERESSATA., dell’Assessorato regionale infrastrutture e mobilità e dell’UREGA – sezione provinciale di Ragusa, per complessivi € 5.000,00 (cinquemila euro).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa,

Così deciso in Palermo il 14 ottobre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori: ************************, Presidente, Filoreto D’Agostino estensore, ************, ************, **************, componenti.

F.to ************************, Presidente

F.to Filoreto **********, Estensore

Depositata in Segreteria

il 16 febbraio 2011

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