Tratados Internacionais na Matéria Tributária e a Soberania do Estado

 

Resumo

O interesse deste ensaio foi analisar o relacionamento dos tratados internacionais dentro do modelo de soberania do Estado, em especial o brasileiro e os tratados que vertessem sobre a matéria tributária. Teve-se como perspectiva o desenvolvimento teórico “jusfilosófico” sobre a construção do exercício soberano diante da necessidade cada vez mais iminente de associação e integração externa. Nesta orientação abordou-se o direito internacional e suas fontes, além da recepção deste no ordenamento interno considerando os postulados das teorias: monista e dualista, bem como o conceito de soberania e soberania tributária. O trabalho reconhece, ao fim, que o país tem um modelo soberano de Estado Nação baseado nos princípios tradicionais e que hoje não abarca a dinâmica do sistema capitalista global, contudo, a postura dualista e a subordinação dos tratados internacionais entregam ao país um posicionamento de tentativa de controle do sistema econômico, por meio de políticas públicas.

Palavras Chaves: Tratados Internacionais, Tributos, Soberania.

Abstract

The interest of this test was to analyze the relationship of international treaties within the model of state sovereignty, especially Brazil and the treaties that they shed on tax matters. He had himself as the theoretical perspective “legal philosopher” on the construction of the sovereign exercise before the need for ever more imminent membership and external integration. This guidance is addressed to international law and its sources, in addition to the receipt of domestic law in considering the postulates of the theories: monistic and dualistic, and the concept of sovereignty and tax sovereignty. The paper acknowledges the end, the country has a sovereign nation-state model based on traditional principles and which today does not encompass the dynamics of the global capitalist system, however, the dualistic approach and the subordination of international treaties give the country a positioning attempt control of the economic system, through public policies.

Key-words: International Treaties, Taxes and Sovereignty.

 

1. Introdução

Este trabalho se apresenta como um ensaio teórico a respeito de um tema extremamente relevante no cenário de mercados globalizados e a integração de países por meio de tratados internacionais e neste caso específico, aqueles que versem sobre a matéria tributária.

A despeito do recorte proposto para este texto, a essência da discussão transpassa outras áreas do direito e o reflexo destas ocorre no bojo da sociedade nas suas diversas dimensões.

É fato que as evoluções tecnológicas alcançadas nas áreas do transporte, engenharia de materiais, telecomunicações e de sistemas de informação permitiram que as transações contratuais, financeiras e até mesmo relacionais acontecessem num curto espaço de tempo e com o custo extremamente baixo, quando comparada com tal situação a três ou quatro décadas atrás. Essa evolução tecnológica e da informação permitiu uma aproximação mais ampla e profunda dos países, de forma, a torná-los mais dependentes e ligados a um sistema econômico maior.

Em paralelo, os modos de produção e comercialização de produtos se especializaram dentro das empresas transnacionais de forma que os seus processos produtivos não ocorrem num único local e a sua demanda é capilar no sistema mundo. Nesse sentido, o comércio internacional não ocorre, tão somente, no sentido tradicional (Empresa Exportadora Z do país A  para Empresa Importadora Y do país B), mas intra-firma (Empresa Exportadora Z do país A para Empresa Importadora Z do país B).

Ribeiro (2008) destaca que o trato jurídico na questão tributária do preço de transferência delineado no Brasil é capaz de evitar evasão fiscal, contudo, o foco não se pode voltar, apenas para o tributo, mas em todas as variáveis que envolvem transferência internacional, em especial, as políticas cambiais e monetárias, além do aparato técnico logístico.

Ademais, é ponto pacífico que o modelo capitalista torna inexorável o processo de integração competitiva entre os países, esta condição, é fundamental para o desenvolvimento dos países e de suas instituições; como lembrança do efeito contrário, destaca-se a situação econômica e social cubana.

O interesse neste preâmbulo inicial é posicionar o Brasil, enquanto Estado soberano de direito, num contexto econômico que caminha para unificação e, com efeito, na padronização de um ordenamento jurídico do mundo do ser cada vez mais plural.

Pontua-se, portanto, um possível hiato entre o conceito formal de soberania e a sua operacionalização, no que tange a recepção de tratados internacionais. Importa, ainda, para este trabalho, não apenas a hierarquia, de certa forma, estabelecida pela EC 45/2004; mas uma reflexão mais ampla e que integre a proposta de soberania relativizada, já utilizada por outros países, como a Itália, e que eventualmente, possa vir a ser uma realidade no âmbito nacional, em razão do atendimento de outros princípios constitucionais fundamentais.

Destarte, a preocupação que motivou essa pesquisa reside na seguinte indagação: Tratados Internacionais que versem sobre a matéria tributária prevalecem sobre a legislação interna do Brasil e, por conseguinte na sua soberania?

A resposta a indagação primeira perpassa, necessariamente, pela análise da doutrina que trata à relação do direito internacional e o direito interno. O interesse na discussão entre as duas principais correntes, monismo e dualismo é fundamental em razão das conseqüências que a assunção de uma das duas implicará no relacionamento entre estas normas e a hierarquia dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Inobstante, a análise cuidadosa entre a perspectiva dualista e a monista a ser realizada neste ensaio, providenciará uma reflexão sobre as fontes do direito internacional e a sua interface com o conceito de soberania do modelo federativo do Estado brasileiro.

No intuito de melhor organizar as questões conceituais propostas, o trabalho seguirá a seguinte organização seccional: fontes do direito internacional, conceito de soberania, relacionamento do direito internacional com o direito interno e a efetividade dos tratados internacionais.

 

2. Direito Internacional Fundamentos e Fontes

O Direito Internacional enquanto ordenamento do mundo do ser é tão antigo quanto a própria sociedade, tendo em visa, os registros históricos que demonstram a forma como os relacionamentos entre os povos aconteciam (SEITENFUNS e VENTURA, 2003). Jo (2004) cita dois tratados internacionais considerados pioneiros estabelecidos sobre fronteiras entre as cidades de Lagash e Umma na Mesopotânia e dos egípcios com os hititas em XIII a.c.

Silva Filho (2008) faz o exercício de delinear a evolução do Direito Internacional, onde se observa que o seu desenvolvimento ocorre em paralelo ao crescimento do transporte marítimo e posteriormente ao mercantilismo que finda no sistema econômico predominante do mundo contemporâneo.

Identifica-se, portanto, que o Direito Internacional é ao mesmo tempo um direito das gentes e entre as gentes, contudo, a fronteira entre as duas não é objetiva, pois não há um Estado ou instituição hegemônica de direito que possa exigir ou sancionar um determinado Estado soberano, sem que este último concorde.

A sustentação doutrinária do cumprimento do direito internacional encontra maior embasamento na corrente do consentimento apoiada no princípio pacta sunt servanda, que segundo Rezek (2005) implica na aceitação de uma decisão contrária tomada por um tribunal estrangeiro, apenas se tiverem acordado anteriormente com este processo decisório.

Assim sendo, os fundamentos do Direito Internacional não são sólidas e por vezes sua efetividade demanda investimentos políticos e interesses geopolíticos.

Em razão da interconexão cada vez maior entre os países e seus agentes, observa-se o fortalecimento de instituições internacionais que busquem assegurar o pleno exercício do direito internacional entre os seus signatários (OMC, OIT, GATT, FMI, entre outros). Portanto, tem-se no Direito Internacional um “conjunto de regras concernentes aos interesses superiores da sociedade humana, na interdependência dos Estados” (SILVA, 2004).

O Estatuto da Corte Internacional de Justiça é onde estão arroladas as fontes do Direito Internacional. No art. 38 dispõe sobre o direito consuetudinário e os tratados Internacionais (PINTO, 2008).

A literatura sobre tratado internacional é extensa e por vezes evasiva, contudo, tem-se como um ponto balizador na definição a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969) “Acordo internacional celebrado entre Estados formalizado e regido pelo direito internacional, que conste de um único instrumento ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação e espécie” (PINTO, 2008).

Bahia (2000), Rezek (1995) e Acciolly (1956) propõem definições mais genéricas que àquela proposta pela Convenção de Viena, tendo em vista, que no conceito primeiro, o tratado internacional só foi previsto nas relações entre Estados, excluindo os demais entes do direito internacional. Desta forma, adota-se neste trabalho o conceito proposto por Rezek (1995) onde este afirma que os Tratados Internacionais são “acordos formais concluídos entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos”.

Pinto (2008) observa que esta perspectiva mais generalista alça três elementos importantes, a saber: consentimento, personalidade internacional dos contratantes e regência do direito internacional.

Além das definições pertinentes aos tratados, existem discussões doutrinárias quanto a classificação dos mesmos. Bahia (2000) argumenta que o “tratado” é o gênero de todos os instrumentos jurídicos estabelecidos entre pessoas jurídicas do direito internacional, tornando-se como espécie todos os atos internacionais (convenções, acordos, entre outros).

Outros autores destacam que não há distinção entre tratado, convênios, acordos; de forma, que essas discussões carregam para críticas à redundância ao art. 98 do Código Tributário Nacional “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam(…)”, bem como ao texto do art. 84, VIII, da CF que confere ao presidente da república a competência para celebrar, tratados, convenções e atos internacionais.

Para efeitos da discussão proposta neste artigo, não existe necessidade em precisar uma melhor classificação dos tratados internacionais, apesar de se reconhecer a necessidade desta. Destarte, utilizar-se-á o vocábulo tratado como sinônimos de todos os outros instrumentos jurídicos internacionais que acordam interessem entre pessoas do direito internacional.

Os tratados internacionais que versam sobre a matéria tributária trabalham basicamente o tema referente à bitributação.

A bitributação ocorre quando dois ou mais Estados reclamam o direito de tributar um mesmo fato gerador relativo a uma mesma circunstância e período. Essa situação expõe uma questão inicial sobre a discussão proposta, tendo em vista, a seguinte problemática, até onde vai a soberania do Estado, ou, qual a abrangência desta soberania? Trata-se de uma soberania territorial ou sobre as pessoas?

Um dos pontos mais sensíveis na bitributação é a renda, de quem compete a tributação? O Estado onde o ente está instalado ou o Estado que detém a nacionalidade daquele ente?

Schoueri (2003) apresenta que desde as últimas décadas do século XIX os Estados limítrofes estabeleceram acordos bilaterais a fim de pacificar a questão e não penalizar o contribuinte. Com o curso do tempo esses acordos foram ganhando amplitude, em razão da dinâmica econômica das empresas capitalistas, já demonstrado.

Pinto (2008) apresenta a evolução do esforço em harmonizar as práticas que levavam a bitributação, tendo como ponto de partida o trabalho da Sociedade das Nações em 1921. Entre 1926 e 1927 o Comitê Financeiro da Sociedade das Nações elaborou quatro modelos que abarcavam os impostos diretos, impostos de sucessões, assistência administrativa e assistência jurídica.

Em 1943 foi acordado que a reclamação tributária ocorreria segundo o princípio da fonte, essa situação foi alterada para uma proposta que conferia à tributação na residência. Após diversas discussões e retomadas pela Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) chegou-se a um modelo mais amplo e com a participação de diversos países em diferentes estágios de desenvolvimento na contemplação da tributação na residência.

 

3. Soberania do Estado e Soberania Tributária

A perspectiva tradicional da soberania dos estados é sustentada nos trabalhos dos filósofos empiristas ingleses (Séc. XVI), com destaque para Thomas Hobbes no Clássico “Leviatã”. Ressalta-se, que se trata de um período onde a sociedade procurava uma forma de organização do poder diferente das estruturas aristocráticas medievais e do papado.

Nessa corrente, cria-se ao longo dos anos o conceito de Estado Soberano ou  Estado Nação. A doutrina tradicional assegura ao Estado Nação três pilares, quais sejam: o território, o povo e a soberania (BAVARESCO, 2002).

Território é uma condição necessária para a existência de um Estado, é o que o define fisicamente; não há Estado sem território. Bavaresco (2002) destaca, ainda, “o território estabelece a ação soberana do Estado. O princípio de impenetrabilidade afirma que o Estado tem o monopólio de ocupação em determinado espaço”.

O eixo povo não é tão objetivo quanto o território, pois envolve um conjunto de cidadãos que além de estarem vinculados juridicamente a um Estado, devem expressar uma cultura que os identifique e os integrem, seja por meio de uma língua, tradições, costume e similaridade de aspirações e ideais coletivo.

No tocante a soberania, esta pode ser definida por quatro propriedades: única, indivisível, inalienável e imprescritível (BAVARESCO, 2002). A soberania é única por essência, seja em Hobbes ou em Hegel, a soberania deve encarnar o poder absoluto, portanto, não há espaço para dois poderes soberanos sobre o mesmo fato. A indivisibilidade da soberania assegura o seu poder de atuação sobre todos os fatos ocorridos no seu campo de abrangência, no conceito tradicional não são possíveis partes separadas da mesma soberania. A soberania é inalienável no sentido da impessoalidade, tendo em vista, que o poder soberano é do Estado e não daquele que o exerce, por outro modo, não se pode transferir ou delegar tal propriedade para outrem. Por último, a soberania é imprescritível, ou seja, tem por interesse a perpetuidade de forma que esta só não é cumprida pelo exercício de uma vontade superior.

O jurista francês Jean Bodin definiu a soberania como “poder absoluto” e “poder perpétuo” no século XIII, ressalta-se o período, pois a definição proposta convergia para a extinção do sistema feudal na Europa para a formação de Estados, onde o seu Executivo representava o poder e, este, enquanto absoluto estava no Estado (GRUPENMARCHER, 1999) e (BAVARESCO, 2002).

As proposições de Bodin são classificadas como soberania legal, conquanto, que o autor foi muito criticado pelo direcionamento de seu pensamento ao Estado Absolutista, o que de certa maneira o aproximaria da soberania absoluta de Hobbes, onde o exercício da soberania entrega a unicidade e a universalidade do processo decisório.

Desta feita a soberania de um Estado entrega ao mesmo por conseqüência independência. Contudo, importa, ainda, destacar que a soberania é exercida em dois níveis: interno e externo.

Ao nível interno a soberania realiza a mediação entre indivíduos e destes com o Estado. Assim, procura estabelecer um aparato jurídico, administrativo, político e econômico, a fim de resguardar o interesse da coletividade.

No âmbito externo a soberania define os momentos de paz e guerra, por definição, não há um sistema de Estado que consiga impor a si próprio uma hegemonia que figure como um juiz.

Percebe-se que o conceito de soberania estatal e da própria liberdade dos Estados modernos tiveram sua origem nos primórdios da Revolução Francesa e foram fundamentais, em certo modo, para o estabelecimento do sistema capitalista, a partir, do momento que a soberania legal se consolidou entregando um ordenamento jurídico para as relações entre os indivíduos e destes com o Estado. Portanto, as instituições encontraram um terreno seguro para o seu desenvolvimento, a partir de novos investimentos produtivos, comerciais e financeiros. Essa condição é destacada por Karl Polanyi (2000) como um dos fatores da transição do mercantilismo para o capitalismo, em especial, na Inglaterra, berço da sociedade e do pensamento capitalista.

Identifica-se nas proposições construídas até este momento que as alterações na estrutura de poder estava associada a alteração na forma de produção de riqueza, por outro modo, as mudanças não ocorreram isoladamente nas esferas jurídica-política e econômica; mas concomitante e de certa maneira integrada, quando se considera, por exemplo, que as Revoluções Gloriosa e Francesa foram infladas por interesses burgueses.

No entanto, o novo sistema econômico traz na sua essência a natureza contínua da acumulação de capital, a partir de recursos finitos, incluindo os naturais (WALLERSTEIN, 2001). Assim sendo, o modelo econômico no seu amadurecimento atual, atrelado, as novas formas de relacionamento comercial, contratual e pessoal possibilitada pelas tecnologias de informação colocam em questão os eixos e propriedades da soberania moderna.

Jugen Habermas posiciona as atuais dificuldades do Estado no “dilema estrutural da sociedade complexa”(HABERMAS, 1995). Para Habermas a estrutura dos Estados atuais apresenta três restrições a sua soberania:

i) A incapacidade dos Estados em atender as necessidades básicas da sociedade; isto é, o poder de regular as relações entre indivíduos e destes com o Estado não tem encontrado evidências empíricas, ocasionando tensões nos mais diversos estratos sociais.

ii) Déficits de legitimação, a medida, que os Estados criam diversas instituições para atender suas funções, de maneira que o executivo destas organizações não são formados pelos princípios democráticos, com efeito, as decisões permeiam os interesses das agremiações políticas no primeiro plano e na seqüência as expectativas sociais.

iii) Incapacidade de comando e organização, o Estado tem encontrado mais dificuldades em legitimar junto a população suas ações, em razão da descrença progressiva da população na capacidade estatal em administrar o erário público.

 

Desponta-se, ainda, em adição ao contexto político estabelecido por Habermas, que a estrutura social e econômica da sociedade contemporânea ultrapassa os limites fronteiriços dos países e a própria concepção de nacionalidade não é tão mais usual, em especial, dos recursos.

Desta forma, tanto o capital quanto as estruturas de produção matrizes da capacidade de geração de riqueza possuem tamanha mobilidade que por vezes é impossível se definir a nacionalidade de um bem, processo ou mesmo empresa; por exemplo, um bem eletroeletrônico cuja montagem foi realizada em Manaus-AM, por exemplo, o projeto do produto e processo em intensas reuniões Índia – Alemanha, os componentes foram fabricados em 9 países distintos e a empresa possui ações negociadas em 4 bolsas de mercadorias e valores diferentes no mundo e seus principais acionistas são dezenas de fundos de pensão de outros tantos países. Qual a identidade dessa organização?

Observa-se que a territorialidade não limita o sistema econômico, bem como a população, tendo em vista, que as tradições estão se uniformizando. Em razão da inexistência de um poder supranacional, a soberania do Estado tem se subordinado a nova ordem econômica mundial e, com efeito, potencializa as questões políticas levantadas por Habermas.

Bavaresco(2002) propõe o surgimento de uma soberania pós-moderna, com contornos semelhantes a soberania do Império Romano, onde os Estados dominados pelo Império não tinham como expandir sua riqueza por meio da ocupação territorial, assim, a delimitação territorial rígida não era necessária, pois o domínio e área de influência do império é urbi et orbis, no entanto, destaca-se que o império romano, tinha como pilar central, o poder de coerção física materializado pela dimensão e potência do seu exército, o que de certa forma, se assemelha ao modelo de relacionamento internacional atual dos países anglo-saxões.

Diante deste cenário onde o modelo de soberania do Estado Nação não consegue responder a evolução da sociedade baseada no mercado e dos novos modos processuais em que as relações ocorrem, de forma a descaracterizar os povos pela padronização; Habermas (1995) propõe quatro alternativas políticas para o Estado Nação:

i) Aceitar o imperativo da ortodoxia neoliberal e subordinar o Estado ao processo inexorável de integração mundial por meio das regras de mercado.

ii) Não aceitar a globalização e buscar retroceder no processo de desterritorialização, reconhece-se que essa alternativa é impraticável, contudo, apresenta-se como uma antítese a primeira de forma a sinalizar uma “terceira via” que tangencie essas duas primeiras.

iii) A terceira via numa vertente mais moderada para do princípio que o capitalismo não pode ser domado na plenitude, mas pode ser “domesticado” ao nível nacional, onde então entraria o papel dos Estados que trabalhariam dentro do trade-off risco x segurança. Desta forma, reconhece-se o fim da ideologia de uma sociedade do pleno emprego, para uma sociedade orientada para valores de mercado, onde reconhece em cada indivíduo um empreendedor do seu capital humano (conhecimento).

iv) A quarta alternativa é uma proposta de terceira via mais agressiva no tocante ao papel do Estado, ou seja, o Estado buscaria através impor rédeas aos mercados, mesmo reconhecendo a sua força e dinâmica na tentativa de sobrepor a político a lógica de mercado.

Dentro deste quadro amplo em que se descortina a sociedade atual, encontra-se também a soberania fiscal brasileira; sobre esta, vislumbra-se posicionar-se sobre dois aspectos: a territorialidade e indivisibilidade da soberania.

A soberania da República Federativa do Brasil é enfatizada como um dos fundamentos do estado democrático brasileiro no art. 1º da Constituição Federal, ressalta-se, ainda, que o primeiro fundamento no relacionamento internacional (art. 4º Constituição Federal) é a independência nacional, portanto, tem-se na soberania do Brasil a premissa inicial para todo o ordenamento jurídico nacional.

Esse poder conferido ao Estado é o que garante legalmente a autoridade para determinar sua capacidade arrecadadora, bem como os seus limites, controle, execução e compensação. Com efeito, a soberania tributária decorre da soberania do Estado, contudo, a correlação dos postulados que as sustentam não são perfeitamente correlacionados.

O território que é um dos pilares da soberania contemporânea não se aplica integralmente a matéria tributária, tendo em vista, as ações humanas ou jurídicas motivadoras de tributos e que estejam juridicamente associadas a um Estado, podem não ocorrer nesse mesmo Estado, por isso Heleno Torres, define o conceito de soberania tributária como “designação da qualidade do poder que coloca o Estado como sujeito da ordem mundial, que lhe proporciona autonomia e independência na determinação dos fatos tributáveis e que só admite autolimitações de fontes originariamente internas e constitucionais”.

A perspectiva do professor Heleno Torres conjuga o Estado como um sujeito de uma ordem mundial, o que por conseqüência ensejará na negociação e formalização de acordos com outros entes a fim, de se materializar o objetivo tributário pretendido, inobstante, é questionável a afirmação última que trata a admissão de autolimitação de fontes internas e constituicionais.

Esquece-se, portanto, que no contexto entre Estados, não há um poder formal estabelecido e que pelas propriedades da soberania já discutidas, a limitaç         ao externa só ocorrerá, a medida, que exista uma vontade superior.

Assim sendo, a soberania fiscal encontra segurança na soberania legal do Estado, porém, esta primeira não obedece ao vértice da territorialidade, pois seu objeto de atuação não é definido ou limitado por limites de fronteira, por conseqüência, os tratados internacionais na matéria tributária surgem como mecanismo mediador entre os Estados no interesse de não prejudicar a pessoa contribuinte e respeitar a soberania dos Estados.

No entanto, essa negociação envolve vultosas oportunidades de arrecadação, e, portanto, os interesses dos Estados, por vezes são antagônicos.

Em adição, ao problema da territorialidade a forma de organização do Brasil em federações, implica na divisibilidade da soberania tributária do país, tendo em vista, que os estados, municípios e o distrito federal podem criar e extinguir tributos, de forma que a União não tem poder de ingerência nessa questão descentralizada.

Neste sentido, a organização em federações entrega ao mesmo espaço e tempo dois poderes de gestão sobre os tributos da União e dos estados (KREMPEL, 2010).

As duas questões propostas que envolvem a soberania fiscal adicionam mais elementos na complexidade da sociedade atual, por outro modo, se os tratados internacionais são formas de conciliação na matéria tributária quando, e somente se, há consenso entre os Estados, por ao mesmo tempo trazer para o contexto interno da sociedade brasileira a inconstitucionalidade da recepção de possíveis tratados que envolvem a matéria tributária com repercussão nos tributos das unidades da federação (KREMPEL, 2010).

 

4.Tratados Internacionais e Direito Interno

Existem duas correntes teóricas a cerca das possibilidades de recepção pelo direito interno aos tratados internacionais, são elas: monismo e dualismo.

Apesar de alguns autores não destacarem a importância da discussão e análise dos postulados de cada uma delas, torna-se neste estudo fundamental para a discussão da soberania.

Importa, antes de analisar a relação entre monismo e dualismo, realizar uma breve explanação da forma como são realizados os tratados internacionais.

Os tratados são criados a partir de uma negociação primeira entre os entes envolvidos, normalmente entre Estados, sobre matéria de interesse comum, inclusive tributária. No caso brasileiro o poder para realizar essa negociação é conferido ao chefe do executivo e que por vezes pode delegar a outra pessoa por meio de Cartas de Plenos Poderes (art. 21, inciso I e art. 84, inciso VIII da Constituição Federal). Nesta situação celebra-se um acordo de vontades, protocolos, entre outros atos, porém que não dispõem de validade jurídica interna, pois o art. 49, inciso I da Constituição Federal dispõe que é competência exclusiva do Congresso Nacional referendar tratados internacionais que envolvam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, o que encerra quase todos os tratados, em especial, os que envolvem matéria tributária.

Após a aprovação pelo Congresso Nacional, através do decreto legislativo, o texto segue para ratificação do Executivo; haverá troca dos instrumentos de ratificação e por fim, será expedido pelo Presidente da República a promulgação do decreto que dará conhecimento o tratado celebrado.

A promulgação é sujeita a publicação no Diário Oficial quando se produz efeitos no âmbito interno. Apesar da simplicidade processual, observa-se que a inexistência de prazos ou condições de prescrição ou aceitação automática na Constituição Federal, torna o referendo por parte do Congresso Nacional algo extremamente moroso, toma-se como exemplo o referendo da própria Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinado pelo Executivo em 1969, enviada ao Congresso em 1992 que até o momento não se manifestou.

Os questionamentos sobre a necessidade de entregar validade aos tratados internacionais, apenas, após o referendo do Congresso Nacional e publicação do decreto pelo executivo é que se posicionaram de forma independente os monistas e dualistas.

O monismo apregoa um ordenamento jurídico único que engloba tanto leis internas quanto internacionais, com efeito, o que se pretende é uma plena integração entre os dois ordenamentos: interno e internacional.

 Pinto (2008) destaca três eixos de pensamento dentro da corrente monista: prevalência do direito interno, prevalência do direito internacional e conciliatório.

O eixo que trabalha com a prevalência do direito interno, reclama o conceito tradicional de soberania, onde o Estado não pode se submeter a outro ordenamento jurídico, desta forma, o direito internacional seria aplicado, apenas, para os assuntos internacionais entre Estados, não se aplicando as questões internas.

O eixo que privilegia o direito internacional tem em Kelsen o seu precursor, de forma que este se apóia na legitimidade da soberania de um Estado e na sua independência, portanto, se o Estado assume compromissos formais com outros Estados, deve-se observar o princípio pacta sunt servanda.

Em adição, os autores se posicionam quanto a necessidade de integração do ordenamento interno ao ordenamento internacional. Certamente, numa visão superficial, ignoram-se possíveis contradições entre os dois ordenamentos e, que por conseqüência, invalide a integração automática.

Destaca-se que a incorporação automática de tratados internacionais ocorre em diversos países europeus, com destaque para a França, Suíça e Países Baixos, é, também, adotada pelos Estados Unidos da América e diversos países americanos, asiáticos e africanos.

Na perspectiva conciliatória defende a paridade hierárquica das normas internas e externas, postulando, inclusive que os juízes devem se embasar tanto no ordenamento interno quanto internacional, de acordo com a regra lex posterior derogat priori.

Observa-se que o Brasil não adota o modelo monista, pois há necessidade de validação no congresso, de forma, que mesmo sendo ratificado o acordo pelo Executivo no âmbito internacional, esta só terá vigência interna, quando transformada em lei no ordenamento interno.

Assim o Brasil adota a corrente dualista onde se reconhece os dois ordenamentos de forma distinta e sem sobreposição, onde a norma internacional somente vigorará se reproduzida para o ordenamento jurídico interno.

Essa prerrogativa tem como precursor Triepel (Alemanha) que assegura a necessidade de um ato legislativo para conferir legitimidade a uma nova norma a integrar o ordenamento interno.

Lembra-se, contudo, que  no Brasil os tratados internacionais sobre a proteção dos direitos humanos são incorporados automaticamente ao ordenamento interno (monismo). Isto, por que a Constituição Federal no art. 5º, parágrafo 1º, disciplina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (PIOVESAN, 1997).

Na expectativa de encerrar a questão Pinto (2008) ressalta que a tentativa de filiar o Brasil ao monismo é vã em razão dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal (ADIn 1.480, CR 8.279, RE 71.154).

No tocante a hierarquia de lei entre tratado e Constituição e Infranconstituição, pode-se afirmar, que no Brasil os Tratados são hierarquicamente inferiores a Constituição Federal, conforme preceitua o art. 102, III, b da Constituição Federal. Todavia, não há na Constituição Federal dispositivo sobre a existência de alguma hierarquia entre tratados internacionais e lei federal, estadual ou municipal. Conquanto essa afirmação, Pinto (2008) fez o exercício de analisar algumas interpretações dos tribunais brasileiros quanto aos conflitos entre tratados e leis infra-constitucionais.

Pinto (2008) encontra dois períodos distintos, são eles: Pré-década de 1970 e Pós-década de 1970. No primeiro momento, os tratados foram trabalhados como superiores as leis internas e só poderiam ser revogados por leis posteriores se estas o fizessem expressamente ou que os tratados fossem denunciados. Após 1970 há uma reviravolta no entendimento do Supremo Tribunal Federal com o julgamento do RE 80.004, quando um decreto posterior a um tratado se sobrepôs a este.

Ainda nessa discussão encontra-se o art. 98 do Código Tributário Nacional que disciplina a sobreposição dos tratados internacionais a legislação interna “impondo a observância do quanto estabelecido nos tratados e convenções internacionais pela legislação posterior que lhes sobrevenha”. A assertiva do art. 98 do Código Tributário Nacional despertou diversos ânimos nos doutrinadores seja pela não constitucionalidade do Código Tributário Nacional em dispor sobre a hierarquia de leis, como também, o objetivo do Código Tributário Nacional em estabelecer normas que versem sobre a matéria tributária e apenas sobre estas. Ademais, ressalta-se que lei interna não pode ser revogada por tratada internacional, o que ocorre é a paralisação da sua eficácia e não a sua revogação no ordenamento.

A despeito das discussões teóricas envolvidas sobre o art. 98 do Código Tributário Nacional, o Supremo Tribunal Federal tem como pacífico a aplicabilidade, apenas, nos casos que envolvam a matéria tributária.

A partir da construção teórica desenvolvida até aqui, propõe-se que o Brasil, de forma, não declarada se posiciona mais próximo a alternativa da terceira via agressiva. Conquanto, essa “escolha” não é intencional e de certa forma confusa no ordenamento jurídico interno.

A opção pelo dualismo e a subordinação dos tratados internacionais a Constituição Federal demonstram o interesse do país em resguardar o seu poder absoluto sobre o seu território. Todavia, o art. 98 do Código Tributário Nacional, a assunção de integração automática de direitos humanos a norma interna, a não hierarquização dos tratados dentro do ordenamento infra-constitucional, bem como pela divisibilidade da soberania tributária entre os estados, municípios, distrito federal e união sinalizam para uma ausência de política externa clara sobre a efetividade da soberania do país, enquanto unidade.

Ainda, o próprio esforço do Executivo no estabelecimento de tratados internacionais que versem por uma melhor integração do país na sociedade de mercado integrada esbarra na morosidade do Congresso Nacional em apreciar e validar, ou não tais tratados.

Desta forma, torna-se confuso e sensível o tratamento entregue tanto no aspecto formal quanto operacional ao exercício da soberania. Infere-se, em adição, que os postulados iniciais na Constituição Federal sobre a soberania e independência do país e os princípios da ordem econômica do art. 170 da Constituição Federal lançam o país num modelo de soberania que não tangencia o sistema econômico, mas que coloca entra em colisão com o mesmo, tendo em vista, que o sistema capitalista já provou não ser capaz de entregar ao mesmo tempo e no mesmo espaço valores tais quais: pleno emprego, livre iniciativa, livre concorrência, valorização da pequena e média empresa, respeito ao meio ambiente.

Destarte, na expectativa de encerrar a questão proposta, a partir deste ensaio assume-se que:

i) Os tratados internacionais integram o modelo de soberania brasileiro, a partir de uma perspectiva onde o Estado Nação tem o poder de escolha entre aceitar ou rejeitar, porém sem a prerrogativa de dominar os efeitos dado a sua incapacidade de gerenciar o sistema econômico.

ii) Apesar da aceitação do dualismo no relacionamento entre o direito interno e o direito internacional há uma lacuna em não hierarquizar no espectro infra-constitucional os tratados internacionais.

iii) O modelo de soberania do Brasil que segue as propriedades tradicionais, exceção a divisibilidade não comporta o processo atual integração econômico, político e social que o mundo experimenta.

iv) Há necessidade de uma revisão teórica e processual do assunto, a fim de dinamizar o processo de integração do país e de suas instituições ao sistema de mercado mundo, sob pena de se ter um ordenamento jurídico cujos princípios de sua ordem econômica balance entre a ingenuidade e a falácia.

 

6. Considerações Finais

A preocupação central do artigo foi analisar, de forma teórica, como se dá a relação entre os tratados internacionais e a soberania do Estado, tendo como recorte os tratados que tratem da matéria tributária.

A construção da resposta perpassou num breve desenvolvimento teórico que abarca as temáticas, onde se observa que a evolução histórica dos postulados de soberania não acompanhou o crescimento do sistema capitalista que nasce dentro do Estado, mas que atualmente o coloca praticamente em situação de subordinação.

Desta forma, com o apoio de Habermas, chega-se a necessidade em se definir a forma de relacionamento do Estado com o sistema capitalista e nesta dialética, observa-se que o Brasil assume, sem a intenção, uma terceira via porém agressiva, no tocante ao comportamento do Estado frente as demandas do sistema. Conquanto, que até o momento o Brasil não conseguiu empreender ações que adaptassem suas estruturas e instituições em direção a nova regra.

Identificou-se que os Tratados Internacionais que versam sobre a matéria tributária discursam, quase que na totalidade sobre bitributação, por conseqüência, enseja-os a aprovação do Congresso Nacional, em razão do dispositivo do art. 49, I da Constituição Federal. O posicionamento dualista do Supremo Tribunal Federal tende a reforçar a tentativa de impor a soberania do país frente as demandas da sociedade de mercado.

Não obstante, a Constituição Federal se posiciona de forma clara sobre a subordinação dos tratados internacionais em relação ao texto constitucional, todavia, a falta de hierarquização dos tratados internacionais junto as normas infra-constitucionais, além da estrutura federativa do Brasil com a soberania tributária dividida torna confuso e sensível os tratados internacionais que versem sobre a matéria tributária.

Por fim, o texto foi capaz de permitir a inferência de quatro considerações que não se apresentam como verdades, mas pontos de reflexões sobre o estágio atual da soberania do Brasil e o seu relacionamento com o sistema capitalista global e os tratados internacionais.

 

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