Técnica executiva como instrumento de atuação do juiz para primazia da tutela específica

Sumário: 1. Introdução 2. A função jurisdicional executiva 3. As técnicas de execução: mecanismos de efetivação da tutela específica 3.1 Medida de coerção indireta: multa 3.2 Medida de coerção indireta: prisão 3.3 Meios sub-rogatórios 4. Fase executiva: possibilidades de atuação do juiz 5. Conclusão 6. Bibliografia

 

Resumo: O presente trabalho analisa em que medida a função executiva bem como os meios executivos podem contribuir para primazia da tutela específica quando adequadamente aplicados ao caso concreto pelo magistrado. O âmbito de análise é o processo coletivo que visa resguardar os direitos massificados. Evidencia que os referidos direitos não podem ser reduzidos em pecúnia e por tal razão carecem de um esforço de seus “agentes” no sentido de ampará-los na sua forma específica. Demonstra que mais do que novas técnicas executivas e leis específicas amparando os direitos metaindividuais, a efetividade do processo coletivo – e consequentemente dos direitos difusos e coletivos – pode ser alcançada com o “simples” alinhamento aos preceitos e princípios do próprio Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: função executiva – magistrado – tutela específica

 

Riepilogo: Questo studio esamina in che misura la funzione esecutiva e dei mezzi esecutivo possono contribuire al primato della tutela specifica se correttamente applicato a questo caso da parte del magistrato. L’ambito di analisi è il processo collettivo che mira a tutelare i diritti accomodante. La prova che tali diritti non possono essere ridotti in denaro e per questo motivo richiederà un notevole sforzo dei suoi “agenti” al fine di sostenerli nel loro modo specifico. Mostra che più di nuove tecniche specifiche leggi e dei diritti esecutivo metaindividual rafforzare l’efficacia del processo collettivo – e dunque del diffuso e diritti collettivi – può essere ottenuto con l’allineamento “semplice” ai precetti e ai principi di uno Stato democratico stesso.

Parole chiave: esecutivo funzione – il magistrato – una protezione specifica

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1. Introdução

Não parece viável, ao se tratar de direitos metaindividuais, reduzir toda pretensão em pecúnia, pois o que se busca é a proteção de um bem fundamental – vida, saúde, segurança etc. – que, individualmente, não se tem condições processuais de ser alcançado, ou ainda “um processo de resultados”, qual seja, um processo que contenha instrumentos que assegurem plenamente a utilidade fática de suas decisões. Nesse sentido, muito embora a tutela ressarcitória tenha se mostrado como remédio final para o problema, não tem se apresentado, verdadeiramente como eficaz para assegurar esses “novos direitos”. Nem todo direito lesionado terá sua resolução em perdas e danos.

Diante da proteção conferida aos direitos difusos e coletivos, o juiz deve permanecer adstrito à letra da lei, atuando somente nos limites desta, ou deve interpretar o processo à luz dos princípios Constitucionais, como um autêntico instrumento de atuação estatal na efetivação de direitos que é, aplicando as ferramentas que já possui de maneira consciente e situada diante do caso concreto, buscando soluções alternativas, inovadoras através de uma interpretação ampliada e dinâmica das regras dispostas, logrando o resultado final almejado?

O presente trabalho, por meio de uma análise crítica e fundamentada na doutrina brasileira – que tem mostrado grandes avanços, sendo considerada uma das mais modernas no assunto ora abordado – deseja responder esses questionamentos e mais, deseja apontar de que maneira (s) a atuação do magistrado frente a tutela executiva coletiva pode contribuir para a efetivação de direitos ou interesses metaindividuais e, mais especificamente, como referido escopo é mais adequadamente realizado quando instrumentalizado via tutela específica.

 

2. A função jurisdicional executiva

Ao resguardar como princípio intrínseco à ordem jurídica brasileira que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF/88, art. 5º, XXXV), desejou o legislador estabelecer que a jurisdição – entendida como a atuação da lei mediante a substituição pela atividade de órgão público para efetivar direitos expressos na própria letra da lei –, não pode se contentar em simplesmente declarar o direito.

Nas palavras de Vicente Greco Filho:

A atividade jurisdicional, para alcançar suas finalidades últimas de declarar e aplicar em concreto a vontade da lei exige não só um sistema de atos e termos que leve a uma decisão mais justa possível, mas também um conjunto de meios tendentes a efetivar o que foi decidido, dando ao vencedor no plano fático, o bem jurídico material que a sentença atribuiu a uma das partes.¹

Dentro dessa perspectiva ampla da tutela jurisdicional, de não somente “dizer” o direito mas também de facere jus uma vez que, como já demonstrado o acesso à justiça é garantido não somente com a prolação de uma sentença de mérito mas também com uma atividade jurisdicional voltada para consecução concreta e efetiva do direito declarado², é que se alude ao processo de execução.

A doutrina clássica refere-se ao processo de execução como aquele que invade a esfera patrimonial do devedor para que a obrigação inadimplida por este seja ressarcida ao credor.³ Em casos nos quais a execução tem como único objetivo o pagamento em dinheiro ou qualquer outra obrigação que envolva transação patrimonial, bem como coisa móvel ou imóvel em virtude de direito real ou obrigacional, tal raciocínio reputa-se correto.⁴

Todavia, há casos em que a mera invasão ou retirada do patrimônio do devedor não proporciona a efetivação da tutela jurisdicional de direito. São danos causados ao meio ambiente, infringentes às relações de consumo, ao patrimônio histórico e cultural etc.,⁵ onde a tutela que iniba⁶ a prática de ato danoso ou a tutela que remova os efeitos concretos do ato praticado contra o direito⁷, por exemplo, quando aplicadas, mostram-se muito mais eficazes quando executadas.

Para Elton Venturi⁸, a invasão ao patrimônio do devedor deve ser inclusive interpretada – principalmente ao se tratar de direitos transindividuais nos quais prevalece o princípio da tutela específica ou do resultado prático equivalente – de forma secundária, como alternativa na impossibilidade de obtê-las, não por outro motivo é que o referido autor busca utilizar o termo “tutela executiva”⁹ em detrimento ao “processo de execução” para imprimir conotação àquela diversa da que a este comumente é atribuída pelo processo civil clássico, de índole individualista. Concordamos com a distinção realizada e ela também será adotada no presente trabalho.

Ao descrever as novas situações de direito material que o Estado faz emergir e, denunciar a carência de tutelas aptas a ampará-las e a inadequação da condenação do processo de execução, Luis Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, expõem que:

É preciso perceber que a norma jurídica, no Estado contemporâneo, é um instrumento que protege direitos, impondo ou proibindo condutas, ou mesmo os assegura, permitindo o seu exercício, independentemente de qualquer relação jurídica. O direito é uma posição juridicamente tutelada. Porém, para se ter uma posição juridicamente protegida, não é necessária a existência de uma relação jurídica. Se uma posição é juridicamente protegida quando o conteúdo do direito é tutelado, não é possível ignorar que a tutela de um direito pode depender ou não da colaboração alheia. Ora, como antes demonstrado, alguns direitos realizam o seu conteúdo independentemente da colaboração alheia, ao passo que outros realizam seu conteúdo na relação com outros sujeitos, cujos comportamento é instrumental a sua realização.¹⁰

O que se deseja esclarecer e evidenciar no presente trabalho é que a tutela executiva será abordada de forma ampla e dinâmica, ou seja, “será entendida enquanto conjunção de atividades praticadas pelo Estado, no exercício da sua função jurisdicional, no intuito de fazer valer efetivamente o direito já declarado no caso concreto”¹¹ entregando ao credor tanto a prestação que lhe era devida originariamente quanto prestação equivalente e que satisfaça seus interesses.

Engloba, portanto, a tutela executiva a chamada tutela executiva indireta que é caracterizada pelo emprego de meios de coerção por parte do Poder Judiciário no intuito de pressionar psicologicamente o condenado a satisfazer a obrigação que lhe foi imposta. Por não realizar por si só o direito material, mas atuar sobre a vontade do devedor para que a obrigação seja adimplida, a doutrina clássica entendeu que a execução indireta não seria execução propriamente dita¹², mas meio de coerção indireta para que se cumpra a condenação imposta.

Destarte, a análise de forma ampla da tutela executiva faz-se necessária – além dos motivos já discorridos – principalmente ao se perceber que a estrutura e efetividade da tutela jurisdicional dos “novos direitos” é dependente dela.

 

3. As técnicas de execução: mecanismos de efetivação da tutela específica

Os direitos difusos e coletivos exigem instrumentos aptos a possibilitar a preservação do bem transidividual em sua forma específica, seja de forma preventiva, buscando evitar a ocorrência do dano, ou repressiva buscando afastar o prejuízo ocorrido e estabelecendo o status quo ante a ocorrência do ilícito, o objetivo maior acima de tudo é evitar a simples e ineficaz conversão da obrigação em perdas e danos.

O artigo 461 e parágrafos do Código de Processo Civil e o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, trazem previsões que visam assegurar a consecução da tutela específica, que como já demonstrado anteriormente, deverá ser entendida como: “a maior coincidência possível entre o resultado da tutela jurisdicional pedida e o cumprimento da obrigação caso não houvesse ocorrido lesão ou, quando menos, ameaça de direito no plano matéria”.¹³

Todavia, quando não for possível a prevalência da tutela específica, a orientação é no sentido de assegurar o resultado prático equivalente entendido como a aproximação do resultado que deveria ocorrer caso a obrigação fosse adimplida, o que equivaleria à tutela específica. Essa medida deverá ser suscitada quando todos os meios para o cumprimento da obrigação específica forem frustrados.

Dessa forma, o êxito ou não na consecução da tutela específica será determinado pelos meios empregados no intuito de coagir o devedor a adimplir a obrigação. Serão os instrumentos colocados à disposição das partes e do juiz – sejam aqueles que agem sobre a vontade do e o ânimo do obrigado (meios de coação), sejam aqueles que permitem o implemento do resultado pretendido sem a participação e vontade do obrigado (meios sub-rogatórios) – que permitirão tutelar na forma específica os bens transindividuais.

Nas palavras de Sérgio Cruz Arenhart:

Tanto no plano individual, como na esfera coletiva, o direito brasileiro dispõe de instrumentos capazes de atender a essa exigência. Os arts. 461 do CPC e 84 do CDC permitem exatamente a imposição de uma prestação ao sujeito passivo da demanda, de forma a exigir dele algum fazer ou não fazer. Essa possibilidade de imposição de ordem, capaz de compelir alguém à realização de uma prestação, por tais dispositivos, é claramente observada em razão dos mecanismos previstos ali como técnicas de apoio, de forma a assegurar o cumprimento da determinação judicial.¹⁴

Passaremos assim a analisar os mecanismos mais utilizados para consecução da tutela específica coletiva.

 

3.1 Medida de coerção indireta: multa

O primeiro mecanismo de apoio disciplinado pelo art. 84 do Código de Defesa do Consumidor e pelo art. 461 do Código de Processo Civil é a multa. Narra o §4º do art. 84 do CDC que o juiz, para efetivar a tutela específica, poderá “impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito”.

A multa não tem caráter compensatório, indenizatório ou sancionatório¹⁵. Sua função é coagir psicologicamente o devedor para que ele especificamente cumpra a obrigação (ou abstenha-se de fazer algo) em face do credor, seu caráter, portanto, é intimidatório¹⁶. Será aplicada pelo magistrado independentemente de se tratar de obrigação fungível ou infungível¹⁷ no plano material.

Justamente por seu caráter coercitivo é que o valor da multa poderá ser alterado. Seu valor não poderá ser insuficiente a ponto do seu não acatamento pelo devedor, por outro lado, o valor também não deverá ser exorbitante a ponto de colocar o executado em situação vexatória, correndo o risco de a tornar infrutífera, pois se sabe que o executado não terá como pagar o valor arbitrado, “o magistrado, assim, deve ajustar o valor e a periodicidade da multa consoante as circunstancias concretas, com vista à obtenção do resultado especifico da obrigação reclamada pelo exequente”.¹⁸

Cássio Scarpinella Bueno ainda completa a ideia acima dizendo:

Como a multa visa à realização de determinado comportamento ou abstenção e, por definição ela representa uma forma de exercer pressão psicológica no obrigado para que realize a obrigação a que está sujeito, é correto o entendimento de que ela possa, eventualmente, superar o valor do contrato ou de eventual cláusula penal para que seja eficaz no atingimento dessa finalidade. A multa deve ser fixada de uma tal maneira que leve o executado a pensar que a melhor solução para ele, pelo menos do ponto de vista econômico, é o acatamento da determinação judicial.¹⁹

Ao magistrado, nesse contexto, é reservada a função ímpar de analisar o caso concreto e aplicar a multa de forma a proporcionar o resultado acima. Mais do que isso, a postura ativa e inserida na realidade sócio-econômico-político-cultural do juiz é que permitirá que essa ferramenta coercitiva – a multa – seja eficaz na concretização da tutela específica.

Além de arbitrar o valor da multa poderá o magistrado determinar sua periodicidade de acordo com a observância do cumprimento ou não da tutela específica ou do resultado prático equivalente²⁰, podendo inclusive instituí-la e modificá-la de ofício²¹, ou seja, sem requisição das partes, tudo isso em função da sua natureza jurídica intimidatória.

Dessa maneira, caberá ao juiz analisar o caso concreto e aplicar a multa, adequando seu valor e periodicidade, logrando a consecução da tutela específica. Essa postura ativa do magistrado na condução do processo coletivo – que é evidenciada e defendida no presente trabalho – é permitida pela dinamicidade que os “novos direitos” exalam. Ora se os “novos direitos” são dinâmicos também devem as tutelas almejadas, as técnicas aptas a permitir essas tutelas bem como seus agentes.²²

A plasticidade que a multa, enquanto meio coercitivo, adquire frente ao processo, é o que permite afirmar ser este o mecanismo mais eficaz na concretização dos direitos difusos e coletivos, ainda que o art. 84 do CDC não preveja expressamente as prerrogativas supra expostas (alteração quanto a periodicidade, valor etc) .²³ Se a multa possui natureza coercitiva e caráter de mutabilidade para adequar-se às mais heterogêneas situações cotidianas, cabe ao magistrado – ainda que sem previsão legal expressa – usufruí-la de forma a proporcionar a primazia da tutela específica sobre qualquer outra.

Sintetizando todo o exposto, coadunamos com a opinião de Sérgio Cruz Arenhart:

É, portanto, esse objetivo que deve presidir toda filosofia da multa coercitiva. Deve ela ser pensada de modo a realmente gerar a ameaça de mal que representa, e de forma que esse mal efetivamente represente para o ordenado prejuízo relevante – a ponto de induzi-lo a observar a ordem judicial. Essa multa só terá utilidade no sistema nacional se puder ela ser entendida como o meio de pressão psicológica que é; sem esse poder, totalmente inútil se torna o mecanismo, ficando sem sentido sua previsão no ordenamento pátrio. Somente, pois, com a interpretação dessa figura sob a égide desse norte é que adquire ela sua função e realiza seu papel, sendo, pois esse objetivo que deve reger toda hermenêutica feita a respeito da medida.²⁴

 

3.2 Medida de coerção indireta: prisão

A análise da prisão civil como meio de coação indireta ao cumprimento da tutela específica coletiva, pressupõe a análise do art. 5º. LXVII, da Constituição Federal que proclama “não haverá prisão por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

A Convenção Internacional dos Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica, de 1969, ratificado pelo Decreto Legislativo de 27/92) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (ratificado pelo Decreto Legislativo 336/91) vedam a prisão por dívida tendo como exceção os casos de não cumprimento da obrigação alimentar. Como o Brasil é signatário de tais tratados e, por versarem sobre direitos humanos, entram no ordenamento jurídico pátrio com status de norma constitucional e assim teriam o condão de derrogar o inciso LXVII, art. 5º da CF.²⁵

Sergio Cruz Arenhart²⁶ leciona em sua obra que a vedação estabelecida nos referidos tratados são com relação à dívida oriunda de obrigação ou débito, caso fosse a vontade do legislador estabelecer a vedação da prisão civil em toda e qualquer modalidade, não a especificaria dizendo apenas que “não haverá prisão por dívida”, aceitar opinião contrária, além de retirar todo e qualquer significado da expressão “dívida” permite que o descumprimento a uma ordem judicial não tenha qualquer consequência.

Cássio Scarpinella Bueno, defendendo o mesmo posicionamento em sua obra, ainda faz a seguinte ressalva:

Não se trata, por isso mesmo, de mera interpretação a contrario sensu do referido dispositivo constitucional – o que a norma estaria a vedar é, unicamente, a prisão civil por dívida e, portanto, todas as outras que não fundadas naquele pressuposto de fato, seriam permitidas –, postura hermenêutica descabida em se cuidando da análise de um dispositivo constitucional definido, pela própria Constituição, como “direito e garantia fundamental”. Trata-se, isso sim, da verificação, necessariamente casuística, de aquele mecanismo coercitivo ser a única forma de tutelar outro interesse ou direito também garantido pela Constituição Federal, viabilizando, em última análise, a efetivação da própria tutela jurisdicional.²⁷ [grifo do autor]

Nesse sentido Luis Guilherme Marinoni, e Sérgio Cruz Arenhart leciona:

A interpretação do art. 5º, LXVII, da CF, deve ser alçada a uma nível que considere os direitos fundamentais, deixando-se claro que, apesar de ser necessário vedar a prisão do devedor que não possui patrimônio, muitas vezes o uso do meio de prisão pode ser imprescindível à tutela dos direitos fundamentais.

Os direitos que não conseguem serem efetivamente tutelados perdem a sua qualidade. Tal postura não pode ser admitida em um Estado Democrático de Direito tal como o nosso. A multa, enquanto meio destinado a proporcionar a tutela dos direitos, não é a única ferramenta disponível em nosso ordenamento jurídico brasileiro, mostrando-se inclusive insuficiente a produzir seus efeitos principalmente diante de um réu que não possui patrimônio.

Não admitir a prisão como forma de coerção indireta é aceitar que nosso ordenamento proclama a garantia a direitos fundamentais, todavia, é inócuo a prestar tutela efetiva aos mesmos por ausência de instrumentos viáveis. É tornar normas como o art. 225 da Constituição Federal²⁸ incoerente, uma vez que embora o meio ambiente seja essencial para a sadia qualidade de vida e para as futuras gerações, este não poderá ser tutelado efetivamente em face do réu não se importar com os efeitos da multa.

A interpretação que deve ser auferida da prisão civil é no sentido de garantia dos direitos fundamentais e não da perda da liberdade civil, principalmente diante da natureza dos direitos não patrimoniais. A hermenêutica constitucional, realizada à luz dos princípios e garantias fundamentais deve prevalecer para compreender o instituto como auxiliar na efetivação da tutela especifica coletiva.

A autorização legal para o uso da prisão como meio de execução está nos arts. 461, § 5º do Código de Processo Civil e 84, § 5º do Código de Defesa do Consumidor. Essas normas conferem poderes ao juiz para que, diante do caso concreto, analise o binômio necessidade-utilidade da prisão e justificando a oportunidade de sua utilização frente a insuficiência dos demais meios para efetivar a decisão.

O binômio necessidade-utilidade nada mais é do que a aplicação da regra da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade, segundo a análise contida na obra de Luis Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, é concebido de forma tripartite, podendo ser subdivido por sua vez nas regras de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito:

Importam, nesta ocasião, as regras da adequação e da necessidade, particularmente essa última. A regra da necessidade ainda que se abre nas regras do meio idôneo e da menor restrição possível, que, somada à regra da adequação, devem orientar o poder do juiz na identificação do meio executivo no caso concreto.²⁹

Assim, ao prestar a tutela do direito sempre deverá ser observado se o meio empregado está de acordo com as normas constitucionais e infraconstitucionais (meio idôneo) e se o meio empregado, além de efetivo, possibilita a menor invasão possível à esfera jurídica do réu (meio necessário também chamado de mais idôneo). Tudo isso em respeito a legitimidade da execução das decisões judiciais e das garantias a liberdade individual do réu.

Como também o princípio da tipicidade dos meios de execução – segundo o qual os meios de execução, para serem utilizados, deveriam estar expressamente previstos em lei –, não vigora mais, prevalecendo o princípio da concentração dos poderes de execução, é necessário que o juiz justifique de maneira clara, racional e precisa a correta relação entre a escolha do meio de execução e sua idoneidade e necessidade.³⁰

O magistrado somente poderá valer-se da prisão quando comprovada a impossibilidade de efetivação da tutela por outro meio. Tal comprovação será realizada mediante justificativa (fundamentação). Dessa forma, quando não restar alternativa para a efetivação da tutela jurisdicional (multa ou outro meio executivo idôneo) que não a prisão civil, estará comprovada sua necessidade.

 

3.3 Meios sub-rogatórios

Os meios coercitivos supra referidos – multa e prisão civil – não são novidade para o ordenamento jurídico brasileiro, tão menos para o processo coletivo. A multa já estava prevista no art. 11 da Lei de Ação Civil Pública³¹, todavia, o art. 84, § 5º do Código de Defesa do Consumidor, traz a seguinte redação:

Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Com essa redação, o legislador permitiu que a execução coletiva específica das obrigações de fazer e não fazer, pudesse ser assegurada por outros meios a fim de assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Trata-se das medidas de apoio³² ou meios sub-rogatórios que são “mecanismos de cumprimento da ordem judicial que dispensam a colaboração do ordenado, já que a prestação imposta pode ser atribuída a terceiro, de forma a realizar exatamente o resultado idêntico àquele que seria operado pelo sujeito passivo.”³³ [grifo nosso]

Note, como bem destacado na definição acima, que os meios sub-rogatórios podem ser operados somente quando se tratar de obrigação fungível, ou seja, a sua realização pode ser feita por terceiro que não o obrigado. Em se tratando de obrigação personalíssima, a multa irá se mostrar como solução mais efetiva para estimular o cumprimento da obrigação e, no caso de sua inefetividade, diante da demonstração da necessidade, a utilização da prisão civil.

Há quem imagine que os meios sub-rogatórios não sejam compatíveis com o ordenamento jurídico nacional em razão da agressividade que apresentam ao invadir a esfera do sujeito passivo. Todavia, como bem observa Sérgio Cruz Arenhart³⁴, a medida sub-rogatória justamente por dispensar a colaboração do sujeito passivo, pode ser não só o caminho mais efetivo e rápido para que a medida seja cumprida, como também o menos ofensivo a esfera do obrigado.

O rol enunciado no art. 84, §5º, do CDC, foi estabelecido de forma exemplificativa pelo legislador, podendo o juiz, dentro dos limites da lei encontrar qualquer outra medida que se mostre adequada e efetiva para obter a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, ou providencias que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Assim, o juiz ao se utilizar às medidas de apoio, deve ter em mente a consecução do resultado final pretendido na demanda. Note que se ater ao resultado final da demanda não significa necessariamente se prender ao pedido realizado pelo autor³⁵.

Luis Guilherme Marinoni³⁶, ao estabelecer a quebra do princípio da tipicidade dos meios executivos e a não concentração do processo de execução dentro do processo de conhecimento, leciona ser conseqüência lógica também a mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença tudo no intuito de dar maior mobilidade ao juiz dentro do processo e maior mobilidade no poder de execução, e completa:

Essa proibição tinha que ser minimizada para que o juiz pudesse responder à sua função de dar efetiva tutela aos direitos. Melhor explicando, essa regra não poderia mais prevalecer, de modo absoluto, diante das novas situações de direito substancial e da constatação de que o juiz não pode mais ser visto como um “inimigo”, mas como representante de um Estado que tem consciência que a efetiva proteção dos direitos é fundamental para a justa organização social.³⁷

A própria redação dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC vão ao encontro dessa maior flexibilização dos poderes do juiz permitindo que ele imponha outro fazer ou não fazer para garantir o resultado pretendido pela parte. É importante destacar que a imposição de um fazer diverso do pedido não é a mesma coisa que alterar o meio executivo, este último diz respeito a alterar uma coerção direta pela multa, por exemplo, enquanto o outro altera o próprio pedido mediato da ação. Evidencia-se assim, que ao magistrado é permitido os dois, ou seja, alterar tanto o pedido mediato quanto o meio executivo utilizado.

Esse amplo poder conferido ao magistrado visa não só a efetividade da tutela jurisdicional, mas a sua efetividade com a menor restrição possível à esfera do réu. Todavia, não é porque o juiz não pode mais ser visto como um “inimigo” e seus poderes devem ser flexibilizados para efetivar a tutela jurisdicional que estes devam restar sem controle, o que se altera nesse contexto é a forma de controle, se antes era realizado pela lei impondo limites a sua atuação, hoje fica a cargo da regra da proporcionalidade – e suas subdivisões em meio idôneo, necessário e proporcionalidade em sentido estrito.³⁸

 

4. Fase executiva: possibilidades de atuação do juiz

A jurisdicionalização dos “novos direitos” implica em uma postura mais ativa do magistrado frente ao processo. Isso porque para que se possa tutelar direitos difusos e coletivos, não é somente o processo que deve adquirir uma conotação dinâmica, mas também o juiz deverá atuar de forma ativa, enquanto construtor do direito na busca pela concretização dos direitos dos fundamentos do Estado que neste caso é refletida por meio da efetivação da tutela específica.

O juiz não é registro mecânico dos fatos, mas representante da Jurisdição enquanto função estatal, ou seja, ele é o próprio Estado administrativo, a justiça. Dessa forma a busca pela justiça não lhe pode ser indiferente, mas sim seu próprio interesse, este também é o interesse do povo, da comunidade e do próprio Estado Democrático de Direito e será na figura do juiz que tal interesse se personifica. Dessa forma, o compromisso do juiz moderno é com a realização da justiça, portanto, toda atividade necessária para a realização dos escopos do processo deverá ser desenvolvida por ele.

A ideia de que a imparcialidade do juiz estaria comprometida deverá ser afastada como bem obtempera José Roberto dos Santos Bedaque:

O necessário equilíbrio entre a autoridade do Estado e os direitos do cidadão é perfeitamente alcançado com a plena participação destes no destino daquele. No plano processual, essa participação se consegue mediante o respeito ao principio do contraditório. Assim desde que o legislador assegure às partes o direito de participar da formação do provimento jurisdicional, influindo no seu conteúdo, nenhum mal há em reforçar a autoridade do juiz no processo. Constitui o contraditório o tempero e a compensação necessários a evitar que a autoridade do magistrado seja transformada em arbítrio.³⁹

Para que o magistrado possa atuar de forma incisiva na condução do processo coletivo na busca da primazia da tutela específica diversos instrumentos são colocados a sua disposição, conforme já demonstrado, são as medidas coercitivas e os meios sub-rogatórios, cabendo ao juiz a tarefa de escolher aquele que se mostre mais efetivo podendo – e devendo – adaptar a medida ao caso concreto, como, por exemplo, alterar a periodicidade e valor da multa para torná-la mais efetiva.⁴⁰

Todavia, diante do caso concreto, o magistrado pode e deve adotar medidas inovadoras para efetivar a tutela específica. Não há necessidade de previsão infraconstitucional expressa para tal, da mesma forma que os bens coletivos tutelados tem uma concepção dinâmica, a atuação do magistrado deverá tanger nesse sentido, a atuação do magistrado estará pautada na própria Constituição que tutela os direitos difusos e coletivos e os dispõe inclusive, como bens fundamentais. A atuação do juiz nessa linha é condizente com o próprio Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido leciona José Roberto dos Santos Bedaque:

A necessidade de o juiz assumir a efetiva posição de condutor do processo, com ampla participação no contraditório desenvolvido pelas partes, corresponde a tendência unânime da moderna ciência processual. Amplia-se, dessa forma, a noção de contraditório, para incluir também a efetiva atuação do juiz no desenvolvimento da relação processual. ⁴¹

Para evidenciar o posicionamento adotado neste trabalho, cumpre destacar a noticia extraída do sítio da Defensoria Pública do Estado de São Paulo que refere sobre um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, do início de julho de 2010, na cidade de São Paulo, que determinou a inscrição no SPC/Serasa (Serviço de Proteção ao Crédito) do nome de um pai inadimplente com sua obrigação alimentícia ao filho sendo que a retirada somente foi possível após o pagamento da dívida, essa medida não está expressamente prevista em lei, mas foi determinada por um juiz como mais um meio de coação para efetivar a tutela específica almejada, qual seja, o pagamento da prestação alimentícia devida.⁴²

Outra notícia também extraída do portal da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em Marília foi proposta uma Ação Civil Pública que conseguiu, liminarmente, que cinquenta unidades de educação infantil – entre creches, berçários, unidades de pré-escolas que direta ou indiretamente ligadas ao poder público – fossem reabertas durante as férias de julho, a medida tem três dias para ser cumprida e, para cada dia de descumprimento, estabeleceu pagamento de multa no valor de dez mil reais por dia.⁴³

Evidencia-se assim que o magistrado tem importante papel na condução e efetivação dos direitos transindividuais, entretanto, esse papel não cabe somente a ele, mas a todos os legitimados para propor Ações Coletivas, que tem mais do que a prerrogativa de agir mas o dever de cogitar novas alternativas (ativismo institucional). A efetivação de direitos ocorre quando todas as partes envolvidas no processo têm a consciência na concretização da justiça. Somente assim o manto da neutralidade será descoberto e o falso pretexto do comprometimento com a imparcialidade afastada para dar lugar a uma postura ativa, comprometida e inserida na realidade concreta.

A partir disso, novas soluções são buscadas não só pelo magistrado, mas pelas partes ao formular pedidos inovadores – como a inclusão do nome do devedor da pensão alimentícia no Serviço de Proteção ao Crédito – tudo isso com um único objetivo, a efetivação da tutela coletiva específica e a conseqüente promoção da justiça.

A postura ativa que se espera do magistrado não deve se restringir apenas à tutela executiva cumpre ressaltar que este é o objeto da nossa pesquisa, todavia, tal postura deve ser adotada também na fase de conhecimento e no processo cautelar, neste último inclusive, o juiz tem no poder geral de cautela medida expressa para agir presente a fumaça do bom direito (fumus boni iuris), de modo a evitar que o perigo da demora (periculum in mora)

Quanto à fase cognitiva ainda, José Roberto dos Santos Bedaque⁴⁴, ao analisar os poderes instrutórios do juiz diante da atividade probatória, leciona que o magistrado não deve se acobertar sobre a falsa noção de verdade real do processo, essa corresponde à mentira formal, pois é evidente que sempre haverá uma parte hipossuficiente em detrimento a outra. O juiz não permitindo a correspondência entre o resultado do processo e o direito substancial almejado compromete também a pacificação social do Estado Moderno e completa dizendo:

O contraditório efetivo e equilibrado de que fala a doutrina exige que os litigantes combatam com paridade de armas. Mas a eventual omissão da parte pode decorrer exatamente da inexistência de uma paridade real. Não basta, portanto, a mera oferta de oportunidade. É preciso garantir também o aproveitamento delas por todos, independentemente das desigualdades econômicas ou sociais. Visto desse ângulo o problema, irrelevante a natureza da relação jurídica. Indisponível ou não o direito deve o juiz participar ativamente da instrução, pois somente assim garantirá um contraditório efetivamente equilibrado.⁴⁵

Destarte, a condução do processo coletivo de forma efetiva, como verdadeiro instrumento na efetivação dos direitos difusos e coletivos, depende muito mais de uma visão atrelada à Constituição do que uma codificação de tais direitos.

Nesse mesmo sentido deve ser vista a atuação do magistrado frente à função executiva para consecução da tutela coletiva específica, a busca pela primazia desta não configura parcialidade do juiz, mas sim amparo às novas situações insurgentes carentes de tutela. Se o Estado atua na jurisdição através da figura do juiz, sua postura ativa na busca pela efetividade do processo coletivo e conseqüente pacificação social, está atendendo ao próprio escopo do Estado Democrático de Direito.

 

5. Conclusão

É notório que a atuação do magistrado dentro dessa nova dinâmica processual insurgente adquire especial relevância uma vez caber a ele a adequada e eficaz composição da lide. Para obter referido resultado, o juiz, além de estar inserido na realidade sócio-cultural e econômico-político do território onde atua, deve ter uma postura ativa frente ao processo, buscando medidas alternativas, soluções inovadoras para que o bem lesionado seja restabelecido em sua forma originária – ou seja, para que a tutela em sua forma específica seja efetivamente prestada.

Uma vez que nós, constituintes, optamos por estabelecer princípios e objetivos na Constituição Federal de 1988, que foram estruturados como fundamentos do próprio Estado Democrático de Direito, temos que também aceitar que as instituições serão modificadas por esse mesmo preceito. Dentre as instituições do nosso Estado está a jurisdição, ela somente poderá atender aos mandamentos constitucionais de dignidade e cidadania, promovendo uma sociedade livre, justa e solidária baseada nos princípios por ela descritos, se o seu exercício for engajado, prospectivo. O juiz, enquanto figura representativa do Estado-jurisdição, deve se ater a essas mesmas prerrogativas.

Cumpre ressaltar que embora a análise do trabalho tenha se restringido a figura do magistrado, nosso entendimento é no sentido de que todos os construtores do direito – promotores, defensores, advogados – tem o dever de atuar com a mesma postura, o processo coletivo é dinâmico porque lida com bens igualmente dinâmicos, tutelá-los é um ônus de todos os construtores do direito, é o que modernamente se chama processo cooperativo ou participativo.

 

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