Tar Lazio, Roma, sentenza n. 905 del 4 febbraio 2008: In materia di formazione delle commissioni di gara di appalto ed in particolare di commissioni miste, formate da componenti interni ed esterni alla PA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter

Composto dai Magistrati:

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S.r.l., rappresentata e difesa dagli ********************** e **********************, presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, al Viale America n. 11;

– del provvedimento dell’ENAV di aggiudicazione definitiva all’A.T.I. controinteressata della gara a procedura aperta ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 indetta per l’appalto della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori necessari per la ristrutturazione degli uffici denominati “Piastra e ******” situati in Roma, in adiacenza dell’aeroporto di Ciampino;

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della Comissione di gara emesso all’esito della seduta del 23/1/2007, comunicato in data 9/2/07;

– della nota ENAV del 22/9/2006 di nomina della Commissione di gara ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/06, conosciuta all’esito dell’accesso consentito in data 20/3/07;

– di tutti i provvedimenti presupposti, connessi e/o consequenziali, nonché, ove occorra, del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui dispongono sulla nomina della Commissione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ENAV S.p.a. e dell’A.T.I. tra *** S. r.l. e ******** ******;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 17/1/2008, il Cons. ***************;

Uditi l’Avv. Napolitano per le ricorrenti, l’Avv. ***** per l’A.T.I. controinteressata e l’Avv. Galli per l’ENAV S.p.a.;

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Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con atto notificato nei giorni 16/4/07 e seguenti e depositato il successivo 24/4 le società ricorrenti, nell’impugnare gli atti in epigrafe indicati, premettono che l’ENAV S.p.a. ha indetto un appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione degli edifici denominati “Piastra e ******” situati nell’aeroporto di Ciampino, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Espongono che la Commissione giudicatrice è stata nominata dall’ENAV, ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/06, in data 22/9/06, e cioè il giorno successivo alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Rappresentano inoltre che, nella seduta del 23/1/07, l’appalto è stato provvisoriamente aggiudicato all’A.T.I. costituita tra *** S.r.l. e ******** ******, risultata prima graduata con punti 90,838, mentre le ricorrenti sono state collocate al quinto posto della graduatoria con punti 58,639.

Lamentano l’illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione di gara, in ragione della sua illegittima composizione.

A sostegno del ricorso deducono il seguente motivo di diritto : violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; violazione della lex specialis della gara; illogicità e contraddittorietà; eccesso di potere in ogni forma sintomatica; invalidità derivata.

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Il bando di gara delinea un appalto di lavori pubblici dei settori speciali di rilevanza comunitaria, cui si applica, in forza dell’art. 206 del codice dei contratti pubblici, anche l’art. 84 in tema di nomina della Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con provvedimento del 22/9/06 l’Amministratore delegato dell’ENAV ha nominato la commissione di gara nelle persone dell’ing. ************* in qualità di presidente, e, quali componenti, dell’ing. ******************, della dr.ssa ****************, nonché dei signori ****************** e **************** D’Elia.

Mentre l’ing. ******* ed i signori ********* e D’**** sono dipendenti dell’ENAV, l’ing. ******* e la dr.ssa ****** sono stati nominati quali componenti esterni della Commissione di gara.

Dal provvedimento di nomina non è dato evincere se il presidente della Commissione sia un dirigente, se i commissari interni siano esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, e quali siano le ragioni che hanno indotto alla nomina di due commissari esterni, mancando ogni riferimento all’eventuale carenza in organico di adeguate professionalità.

Al contempo, i due componenti esterni, in difformità di quanto prescritto dall’art. 84 del codice dei contratti pubblici, non sono stati nominati tra i liberi professionisti ed i professori universitari di ruolo inclusi negli elenchi formati sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali e dalle università.

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Deve inoltre ritenersi illegittima, alla stregua di una corretta interpretazione della norma da ultimo citata, la composizione di una commissione di gara che prevede, tra i commissari diversi dal presidente, un’indebita commistione di funzionari della stazione appaltante e di soggetti alla stessa esterni; in altri termini, la Stazione appaltante, una volta verificata la carenza in organico di persone in possesso di adeguate competenze, avrebbe dovuto scegliere tutti i componenti attingendo dagli elenchi dei professionisti e dei professori universitari di ruolo.

Dall’illegittima nomina della Commissione di gara consegue l’inevitabile travolgimento di tutte le operazioni di gara, nonché del conclusivo provvedimento di aggiudicazione, irrimediabilmente viziato per illegittimità derivata.

Si sono costituite in giudizio l’ENAV S.p.a. e la controinteressata A.T.I. *** S.r.l. – S.I.C.E. ******, eccependo l’irricevibilità del ricorso nell’assunto della conoscenza dell’esito della gara quanto meno dalla seduta del 23/1/07, e comunque della composizione della Commissione giudicatrice fin dalla seduta del 26/9/06, alle quali era presente un rappresentante dell’impresa ***, e comunque la sua infondatezza nel merito.

La domanda cautelare è stata respinta dalla Sezione con ordinanza 18/5/2007, n. 2288, successivamente riformata dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con ordinanza n. 3502/2007.

All’udienza del 17/1/2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

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1. – Per motivi di ordine processuale va preliminarmente esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso, argomentata dalle parti resistenti essenzialmente nell’assunto che i componenti della Commissione giudicatrice sono divenuti noti alle società ricorrenti già nel corso della (prima) seduta del 26/9/06, alla quale ha partecipato anche la sig.ra **************, in qualità di rappresentante della *** S.p.a., e dell’onere di immediata impugnativa, in ragione della sua autonoma attitudine lesiva, del provvedimento di nomina della Commissione.

L’eccezione non appare meritevole di positiva valutazione.

Ed invero, secondo il prevalente e condiviso indirizzo giurisprudenziale, ed in applicazione dei principi affermati da Cons. Stato, Ad. Plen., 29/1/2003, n. 1, il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice di una gara può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali e l’aggiudicazione definitiva, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (in termini Cons. Stato, Sez. V, 7/10/2002, n. 5279; Cons. Stato, Sez. V, 19/10/1999, n. 1589; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6/11/2003, n. 924).

L’opposta soluzione, invocata nella considerazione che il presente ricorso contesta solamente l’illegittima composizione della Commissione (per la presenza, al suo interno, di soggetti che non avrebbero potuto prendervi parte), senza che sia anche censurato il suo operato, non è convincente, ad avviso del Collegio, in quanto la nomina della Commissione si configura comunque come atto intermedio, o, se si preferisce, endoprocedimentale,

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inidoneo a ledere in modo diretto ed attuale la sfera giuridica dell’interessato.

Diversa da quella in esame è, ad esempio, la situazione a fronte di un provvedimento di esclusione da una gara, in quanto l’esclusione si caratterizza come atto endoprocedimentale solo se si ha riguardo alla sua collocazione nella sequela delle operazioni concorsuali, ma, in realtà, ad essa si collegano effetti costitutivi (in termini Cons. Stato, Sez. V, 17/4/2003, n. 2078), sì da risultare immediatamente lesiva nei confronti del soggetto che ne è destinatario (Cons. Stato, Sez. V, 21/10/2003, n. 6530).

Ne consegue che il provvedimento compiutamente lesivo della sfera giuridica delle società ricorrenti è proprio l’aggiudicazione definitiva, risalente al 6/2/07, divenuta efficace il successivo 26/3, rispetto alla quale il gravame è tempestivo, risultando anche irrilevante la presenza di un rappresentante della società ai lavori della Commissione, quand’anche dimostrativa di una precedente conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria.

Né può ravvisarsi con un sufficiente grado di certezza una carenza di interesse al ricorso censurante solamente la nomina della Comissione giudicatrice, senza allegazione di un pregiudizio concreto arrecato dall’irregolare composizione della stessa all’esito del procedimento di valutazione comparativa concorrenziale, in quanto in tale evenienza è configurabile un’ipotesi (se vogliamo, estrema) di interesse strumentale alla rinnovazione della gara (così, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26/1/1996, n. 92), mirante al potenziale effetto favorevole che potrebbe derivare dall’attività rinnovatoria, e dalla nuova valutazione dell’offerta presentata (Cons. Stato, Sez. IV, 10/4/2006, n. 1971).

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2. – Procedendo dunque all’esame del merito, va ricordato come il ricorso sia incentrato sulla contestazione dell’illegittima, sotto plurimi profili, composizione della Commissione giudicatrice.

Il ricorso è fondato nei sensi di cui alla seguente motivazione.

Scrutinando, in ordine, le singole allegazioni di parte ricorrente, si deve anzitutto precisare che non è meritevole di positiva valutazione la contestazione della sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge per la scelta dei componenti interni.

Ed invero l’ing. *************, nominato presidente della commissione giudicatrice, risulta dirigente ENAV, responsabile della Funzione Sviluppo Tecniche di Manutenzione (come da attestazione in data 16/5/07 prodotta dalla società resistente), mentre il sig. ****************** è quadro tecnico della Funzione Infrastrutture Civili, e la sig.ra **************** D’Elia è quadro amministrativo della Funzione Gare e Contratti.

Dunque, sia il sig. ********* che la sig. ra D’**** sono funzionari della Stazione appaltante, e la loro qualifica consente di presumerne (peraltro, in assenza di puntuale contestazione) un’adeguata esperienza nel settore oggetto dell’appalto.

Va, d’altro canto, osservato che l’art. 84 del codice dei contratti pubblici, in rapporto di specialità con la previsione dell’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo, non richiede la motivazione e neppure una giustificazione preventiva della scelta dei componenti della commissione giudicatrice, ma impone che i soggetti selezionati, nella differente veste di presidente e di commissari, posseggano i requisiti prescritti.

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Non fondato è anche l’ulteriore assunto attoreo in ordine all’illegittimità di una composizione mista (costituita cioè da commissari interni ed esterni) del collegio, basato sullo, invero debole, argomento letterale inferibile dall’ottavo comma dell’art. 84 (alla stregua del quale “in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari … sono scelti con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle singole categorie …”).

Ad avviso del Collegio, la “composizione promiscua” della commissione non appare preclusa dalla littera legis, che utilizza la declinazione al plurale solamente perché, nella sua previsione generale ed astratta, deve ricomprendere anche l’ipotesi in cui tutti i commissari diversi dal presidente debbano essere selezionati all’esterno dell’organico della Stazione appaltante, ed anzi appare conforme alla ratio legis.

Si evince infatti dal medesimo comma ottavo, oggetto di esame, che l’obiettivo del legislatore, ispirato ad una sana esigenza di contenimento dei costi, sia quello di privilegiare, nella scelta dei componenti delle commissioni giudicatrici, gli “interni”.

Il ricorso a commissari “esterni” è consentito solamente in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, ovvero negli altri casi previsti dal regolamento, e dunque come criterio sussidiario, e non già alternativo.

Logico corollario di ciò è la piena legittimità di una composizione mista della commissione, formata da funzionari della Stazione appaltante e da soggetti esterni alla medesima.

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Va, del resto, osservato, per completezza argomentativa, come nel caso in cui la norma ha inteso precludere una siffatta possibilità, lo ha espressamente disposto; il riferimento è, ad esempio, all’art. 188, V comma, del d.P.R. 21/12/1999, n. 554, che, in tema di nomina del collaudatore, prevede expressis verbis che, nel caso di collaudo di lavori richiedenti una commissione, la stessa non può essere composta congiuntamente da soggetti appartenenti all’organico della stazione appaltante e da soggetti esterni”.

3. – Rimangono da esaminare le doglianze rivolte alla nomina dei commissari esterni ing. ******* e dr.ssa ******, che si concentrano sulla carenza di motivazione di una siffatta scelta, e sul fatto che i medesimi non sono stati selezionati tra i liberi professionisti ed i professori universitari inclusi negli appositi elenchi che la stazione appaltante aveva l’onere di formare sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali e dalle Università ben prima dell’indizione della gara.

Quanto al dedotto vizio motivazionale, ritiene il Collegio che lo stesso non sia configurabile.

Ed infatti, fermo quanto già precisato, in linea di principio, circa il carattere sussidiario della nomina dei componenti esterni all’organico della Stazione appaltante, è peraltro dato evincere dalla nota prot. n. 179431 in data 22/9/06 della Funzione Gare e Contratti, indirizzata all’Amministratore Delegato dell’ENAV, competente ad adottare il provvedimento di nomina, la motivazione del ricorso a membri esterni.

In particolare, nella predetta nota, contenente la proposta di nomina, l’ufficio giustifica la presenza dei “due membri esterni muniti di specifica

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ed approfondita esperienza professionale” nella “considerazione della particolare complessità della procedura di gara”.

E ciò può ritenersi sufficiente corredo motivazionale, in quanto, seppure implicitamente, esterna la ragione della carenza in organico di professionalità adeguate alla specifica gara.

E’ evidente infatti, a livello logico prima ancora che giuridico, che l’art. 84, VIII comma, del d.lgs. n. 163/06, laddove pone a presupposto della selezione di un soggetto esterno “l’accertata carenza in organico di adeguate professionalità”, deve essere interpretato in termini di carenza in senso relativo, e non già assoluto, vale a dire parametrata alla (complessità della) specifica procedura di gara.

Vale la pena aggiungere ancora, per l’inerenza alla vicenda trattata, come l’obbligo di motivazione deve ritenersi soddisfatto anche nell’ipotesi in cui nel provvedimento finale non risultino chiaramente e compiutamente esplicitate le ragioni sottese alla scelta, purchè le stesse possano agevolmente essere colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento (così, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 29/4/2002, n. 2281).

3.1. – Con riguardo, poi, alla sussistenza dei “requisiti professionali” per la nomina dei commissari esterni, occorre distinguere le posizioni dell’ing. ******* e della dr.ssa ******.

Principiando da quest’ultima, si evince dalla documentazione versata in atti che è funzionario del Provveditorato alle Opere Pubbliche per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna; ciò significa che rientra tra i “funzionari delle Stazioni appaltanti”, nell’ambito dei quali, secondo quanto prescritto dal

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solito ottavo comma dell’art. 84, possono essere selezionati i commissari diversi dal presidente.

Stando al tenore letterale della norma, confortato anche dai lavori preparatori, non occorre, in altri termini, che si tratti necessariamente di funzionari dell’Amministrazione che ha bandito la gara, potendo la Stazione appaltante rivolgersi anche a funzionari di altre Amministrazioni.

Va precisato, del resto, che qualche residuale margine di dubbio esegetico al riguardo, connesso più che altro alla “sistematica” della disposizione in esame, deve ritenersi superabile alla stregua della nuova formulazione dell’art. 84, VIII comma, conseguente all’intervento correttivo apportato dal d.lgs. 31/7/2007, n. 113, per effetto del quale risulta inequivocabilmente confermata la possibilità di scegliere (seppure a condizione che la Stazione appaltante non possa provvedere con le sue forze) i commissari tra i funzionari delle Amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, XXV comma, del codice (tra le quali sono, ovviamente, incluse anche le Amministrazioni dello Stato).

Si tratta di norma inapplicabile alla fattispecie controversa ratione temporis, ma che consente di rinvenire la ratio legis, confermativa peraltro del dettato letterale della norma nella sua originaria stesura.

3.2. – Diversa è la situazione concernente l’ing. *******, il quale è stato nominato commissario in quanto appartenente alla categoria dei professionisti, in relazione ai quali l’art. 84, VIII comma, del codice dei contratti, sub lett. a), richiede che siano scelti tra quelli che abbiano almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi, nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali.

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Lamenta parte ricorrente come la selezione dell’ing. ******* abbia eluso la norma da ultimo ricordata, in quanto questi non è stato individuato nell’ambito dell’elenco fornito dal competente ordine professionale.

La censura, in questi limiti, è fondata, e deve pertanto essere accolta.

Ed infatti è pur vero che il codice dei contratti pubblici ha introdotto, ai fini della nomina dei commissari, il sistema della rotazione, in soluzione di continuità con la precedente disciplina (peraltro anche di ambito oggettivo più ristretto) contenuta nell’art. 21 della legge 11/2/1994, n. 109, che prevedeva il criterio del sorteggio, ma ciò non giustifica l’assunto defensionale dell’ENAV dell’irrilevanza della mancata selezione del commissario dall’elenco previamente formato dalla Stazione appaltante.

Non è qui in discussione l’idoneità tecnica dell’ing. *******, e neppure la discrezionalità della Stazione appaltante di scegliere il commissario ritenuto dotato di competenza, ma occorre attribuire il giusto rilievo anche al fatto che il professionista non è stato scelto dall’elenco previsto dalla norma.

A bene considerare, la previsione di elenchi non risponde solamente ad esigenze di celerità della procedura, ma anche di trasparenza, consentendo alla Stazione appaltante di scegliere solo tra quei professionisti che sono stati proposti dagli ordini professionali; e l’ENAV non ha documentato, e neppure dedotto di avere (inutilmente) richiesto al competente ordine professionale le rose di candidati.

Deve conseguentemente ritenersi illegittima la modalità di scelta dell’ing. *******, senza che in contrario avviso possa invocarsi l’applicabilità dell’art. 21 octies della legge generale sul procedimento amministrativo.

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Ed infatti, anche a prescindere dalla considerazione che la descritta violazione dell’art. 84, VIII comma, integra un vizio di forma sostanziale, è sufficiente ad escludere l’applicabilità dell’art. 21 octies la circostanza che la nomina dei componenti della commissione giudicatrice non costituisce certamente atto vincolato.

4. – In tali limiti il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto di nomina della commissione, ed, in via derivata, dell’aggiudicazione; deve invece, allo stato dell’arte, ritenersi inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo l’impugnativa del contratto, secondo il recente indirizzo giurisprudenziale espresso dalla sentenza della Cass., Sez. Un., 28/12/2007, n. 27169.

5. – Quanto poi alla domanda di risarcimento del danno per equivalente, invero proposta solamente in via subordinata, la stessa va disattesa in ragione dell’assorbente considerazione che, per effetto dell’annullamento degli atti impugnati, le società ricorrenti risultano essere ancora in gara, sì che le loro chances andranno “giocate” nel procedimento da rinnovarsi.

Anche ragionando in astratto, appare evidente che dovendo l’Amministrazione procedere ad un’attività di rinnovazione della gara, la pretesa risarcitoria non può che essere valutata all’esito del nuovo esercizio del potere, tanto più che la domanda è parametrata al mancato conseguimento del “bene della vita” (id. est : dell’aggiudicazione), implicando quindi un giudizio di spettanza (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 30/6/2006, n. 4231; T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 19/3/2007, n. 2387; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 16/1/2008, n. 255).

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Va inoltre aggiunto che, anche a prescindere dal fatto che non è stata offerta alcuna dimostrazione dell’effettiva sussistenza delle singole voci di danno allegate, non sembra ravvisabile nel caso di specie la colpa dell’ENAV, che, sola, potrebbe dare ingresso ad una responsabilità civile.

E’ consolidata, invero, la giurisprudenza nel ritenere che affinché l’attività dell’Amministrazione possa qualificarsi illecita e comportare l’obbligo di risarcimento del danno, è necessario che essa si qualifichi come dolosa o colposa, e che sussista un nesso causale tra tale attività ed il danno (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 6/7/2004, n. 5012; Sez. IV, 10/8/2004, n. 5500; Sez. V, 10/1/2005, n. 32).

In prospettiva comunitaria, la responsabilità civile viene in genere connessa ad una violazione grave e manifesta della norma, tale da escludere l’errore scusabile (ad esempio, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento).

Ad ogni modo, quale che sia il titolo di responsabilità che viene in rilievo, l’imputazione a colpa della condotta dell’Amministrazione va considerata in termini di raffronto tra l’attività posta in essere e quella richiesta dall’ordinamento per evitare la lesione dell’interesse dei singoli soggetti (Cons. Stato, Sez. V, 2/9/2005, n. 4461).

Nerl caso di specie, come si è precedentemente evidenziato, l’illegittimità provvedimentale rilevata induce ad escludere la colpa dell’Amministrazione, se non altro in considerazione del fatto che è originata in sede di prima applicazione dell’art. 84 del codice dei contratti, in un momento in cui dunque le iniziative amministrative volte a dare