Sui criteri di nomina della Commissione giudicatrice e sui requisiti di competenza dei Commissari

Sui criteri di nomina della Commissione giudicatrice e sui requisiti di competenza dei Commissari

di Guerri Elena, Avv.

Qui la sentenza: TAR Abruzzo sentenza n. 119 del 6-03-2020

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I. La questione

Al centro dei fatti di causa vi è la procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di consolidamento stradale, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dal Comune di Casalanguida, in provincia di Chieti.

In esito alle operazioni di gara, la società classificatasi al secondo posto ha proposto ricorso per l’annullamento degli atti di gara.

La ricorrente ha articolato una pluralità di motivi, raggruppati in due categorie: l’una, contenente doglianze volte a contestare la legittimità della collocazione di altro operatore economico al primo posto della graduatoria finale, l’altra finalizzata ad esporre censure strumentali al rifacimento delle operazioni di gara.

Il TAR adito ha respinto il ricorso con una pronuncia che merita sicura segnalazione per le considerazioni espresse sia in relazione ai criteri di nomina della Commissione giudicatrice, sia con riferimento ai requisiti (di competenza, esperienza professionale, titolo di studio) che debbono possedere i Commissari di gara (artt. 216, c. 12, 77 e 78 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016, d’ora innanzi, semplicemente, “Codice”).

II. Sui criteri di nomina della Commissione giudicatrice

Il ricorrente censura l’illegittimità da cui sarebbe affetto il provvedimento di nomina della Commissione di gara, poiché – a suo avviso – esso non recherebbe alcuna autonoma e specifica motivazione sulle ragioni di scelta dei membri di questa.

Breviter, si rammenta quanto segue.

L’art. 216, c. 12, Codice dispone che: “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

L’art. 78, Codice dispone che: “E’ istituito presso l’ANAC, che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni, l’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Ai fini dell’iscrizione nel suddetto albo, i soggetti interessati devono essere in possesso di requisiti di compatibilita’ e moralita’, nonche’ di comprovata competenza e professionalita’ nello specifico settore a cui si riferisce il contratto, secondo i criteri e le modalita’ che l’Autorita’ definisce ((con apposite linee guida)), valutando la possibilita’ di articolare l’Albo per aree tematiche omogenee, da adottare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice. Fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo, si applica l’articolo 216, comma 12”.

Le Linee guida ANAC n. 5, di attuazione del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, stabiliscono che: “’Fino alla piena interazione dell’Albo con le banche dati istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei commissari, la verifica dei requisiti dei commissari estratti è effettuata con le modalità di cui all’art. 216, comma 12 del Codice dei contratti pubblici. Successivamente alla piena interazione le stazioni appaltanti verificano i requisiti di cui all’art. 77, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, mentre l’Autorità verifica gli ulteriori requisiti di cui al paragrafo 3.1”.

Lo “Sblocca Cantieri” (di cui al DL n. 32/2019 e Legge di conversione n. 55/2019) è da ultimo intervenuto sulla nomina della Commissione di gara nell’articolo 1, comma 1, lett. c) della legge 55/2019 che prevede la sospensione fino al 31 dicembre 2020 dell’obbligo di scegliere i Commissari tra gli esperti dall’Albo a gestione ANAC (art. 77, c. 3 e art. 78), “fermo restando l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

Alla luce del bravo quadro normativo così delineato, è quindi prolungata – sotto il profilo pratico –  l’esperienza della individuazione/nomina dei Commissari secondo le modalità di cui all’art. 216, c. 12, Codice.

Si comprende allora agevolmente il sicuro interesse della sentenza qui in rassegna, che torna sulla nota problematica delle disposizioni cui le Stazioni appaltanti devono attenersi nella nomina della Commissione giudicatrice di un appalto pubblico.

Al riguardo, il Consiglio di Stato, III, sent. n. 4865/2019 aveva già chiarito che la norma codicistica (combinato disposto degli artt. 77 e 78, Codice) non deve essere interpretata letteralmente come necessità di un vero e proprio “regolamento” ma ciò che rileva, sotto il profilo sostanziale, è che la Commissione di gara risulti oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza e che la Stazione appaltante dia adeguato conto, nella determina di nomina, delle motivazioni sottese alla nomina.

L’assenza di criteri previamente stabiliti (“sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltantenon determina mai, ex se, l’illegittimità della nomina della Commissione, poiché “occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza”.

Il TAR Abruzzo, nella pronuncia in esame, si pone in linea con la precitata sentenza del CDS, all’uopo svolgendo alcune interessanti considerazioni ulteriori.

In primis, il TAR rileva – con la difesa erariale – come nel provvedimento di nomina trovino puntuale riscontro i principi enucleati dalla più recente giurisprudenza, secondo cui la previsione dell’art. 216, c. 12, Codice  “deve essere interpretata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio ad essa sottesa: pertanto, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l’eventuale omessa predeterminazione delle ridette regole costituisce un’inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina” (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 21 ottobre 2019, n. 625).

Il TAR Abruzzo-Pescara aggiunge anche che, come dimostrato dalla difesa comunale, la determinazione di nomina della Commissione di gara è sufficientemente motivata, in quanto:

  • reca l’indicazione specifica delle ragioni di scelta dei Commissari esterni per l’assenza all’interno del Comune di figure professionali adeguate;
  • specifica l’esigenza di ridurre i costi di gara e velocizzarne i tempi da cui discende la previsione di un numero di tre Commissari;
  • fa riferimento alle caratteristiche dell’appalto, avente importo inferiore ad un milione di euro;
  • evidenzia l’appartenenza del Comune stesso ad una C.U.C., con conseguente, pacifica possibilità di avvalersi della collaborazione dei funzionari esperti dei singoli Enti che ne fanno parte;
  • elenca, infine, le funzioni rivestite e l’esperienza lavorativa dei Commissari nominati, richiamando, altresì, i loro curricula professionali (prodotti in giudizio dalla difesa comunale), che ne attestano la vasta competenza ed esperienza ( T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 giugno 2018, n. 613).

 

III. Sui requisiti di competenza dei Commissari

Anche l’altra – invero originale – doglianza del ricorrente, afferente alla supposta circostanza per cui i Commissari di gara (due geometri ed un architetto) sarebbero stati sprovvisti dei necessari requisiti di competenza ed esperienza, mentre l’appalto per cui avrebbe richiesto specifiche professionalità proprie solo di soggetti in possesso della laurea in Ingegneria, viene respinta dal TAR adito.

Il c. 1 dell’art. 77, Codice, stabilisce: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa … la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico e’ affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

Il TAR rammenta che, per consolidata giurisprudenza, la legittima composizione della Commissione di gara presuppone la prevalente, seppur non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto, mentre il riferimento al “settore” cui afferisce l’oggetto del contratto significa che rileva la competenza per aree tematiche omogenee, anche se non per tutte e ciascuna delle materie rientranti nell’area tematica oggetto dell’appalto o addirittura per i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla legge di gara ai fini valutativi (in senso conforme, per tutti: C.d.S., V, 18 giugno 2018, n. 3721).

Nel caso di specie i curricula professionali dei Commissari, puntualmente prodotti dalla difesa del Comune, dimostrano in maniera incontrovertibile che si tratta di esperti nello specifico settore cui si riferisce l’appalto, avendo gli stessi una pluriennale, specifica esperienza.

La giurisprudenza, richiamata dalla difesa comunale, e posta alla base della stessa decisione del TAR Abruzzo, ha infatti da tempo precisato che la competenza tecnica che deve essere posseduta dai membri della Commissione giudicatrice non debba essere desunta da uno specifico titolo di studio, potendo risultare anche da incarichi svolti e attività espletate: talché, la qualifica di “esperto”, richiesta dall’art. 77, c. 1 non richiede necessariamente il possesso del diploma di laurea.

O, per meglio precisare: il possesso della laurea è un elemento astrattamente idoneo a garantire la competenza tecnica, ma ciò non esclude che la qualifica di esperto possa desumersi dai numerosi incarichi svolti, indicativi di una esperienza tecnica acquisita sul campo, nel concreto svolgimento dell’attività professionale (in questo senso, cfr. C.d.S., VI, 2 febbraio 2015, n. 473).

Il TAR aggiunge altresì che, come messo in rilievo dal Comune intimato, anche la verifica preventiva della progettazione è stata eseguita da un R.U.P. in possesso del titolo di geometra, il che smentisce ulteriormente la tesi di parte ricorrente circa una supposta simmetria tra l’attività di progettazione (che nel caso specifico era stata demandata ad un ingegnere) e quelle di verifica e valutazione.

Concludendo, il TAR conferma l’orientamento giurisprudenziale consolidato per cui i requisiti di competenza dei Commissari di gara di cui all’art. 77, Codice vadano interpretati nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai medesimi possano prescindere dal possesso di uno specifico titolo di studio e possano essere desunte dai curricula professionali dei medesimi (ex plurimis, C.d.S., V, 18 luglio 2019, n. 5058).

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Guerri Elena

Esercitante l’attività professionale nelle province di Siena-Grosseto e nella provincia di Forlì-Cesena. Studio di Legal English and Commercial Contracts c/o Malta University Language School of Malta anno 2013 e c/o The Law Society of Ireland. Ha seguito il corso per Avvocati mediatori c/o Scuola Superiore S. Anna di Pisa, un Master breve in diritto di famiglia e minorile, organizzato da A.I.D.I.F. in Siena e un corso di formazione in diritto fallimentare, c/o Università degli Studi di Siena, oltre a corsi di aggiornamento. Si occupa principalmente di diritto civile (responsabilità contrattuale ed extracontrattuale) e diritto penale (delitti contro le persone, delitti contro il patrimonio).


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