Strumenti di prevenzione della corruzione: pubblicità e accesso ai documenti amministrativi – Legge n. 241/90 e Decreto Legisativo n. 33/2013

Con l’introduzione del principio della pubblicità dell’azione amministrativa, con la disciplina sulla partecipazione al procedimento e sull’accesso agli atti, la legge 241/1990 prevedeva primi strumenti di controllo dell’azione amministrativa.

La partecipazione al procedimento per la formazione di un provvedimento finale, come disciplinata dalla L. 241/1990, è prevista per il diretto interessato, gli eventuali contro interessati ed i portatori di interessi pubblici o privati, nonche’ per i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati. Con l’accesso agli atti si realizza il diritto, da parte di un soggetto interessato, compresi i portatori di interessi pubblici o diffusi, a consultare ed estrarre copia di documenti amministrativi e dunque, più che attraverso la partecipazione al procedimento (che è più un’espediente volto a garantire l’efficacia del provvedimento e dunque a tutelarlo da eventuali azioni d’impugnazione dell’atto, nonché espediente utile a prevenire contenziosi per la p.a.), si concretizza un’azione di controllo sull’agire della pubblica amministrazione, benché circoscritta ad un interesse qualificato e strumentale alla tutela di una  posizione sostanziale individuale, deve sussistere cioè, una pertinenza tra il provvedimento amministrativo e l’interesse del singolo. Tuttavia, secondo l’impianto della L. 241/1990, l’accesso agli atti non realizza in senso stretto la trasparenza della p.a., giacchè non può concretarsi in una forma di controllo diffuso dell’attività amministrativa, benché si presta ad essere un primo strumento di controllo dell’azione pubblica.

In effetti, nell’originario testo della L. 241/90 la trasparenza non era espressamente menzionata tra i principi generali dell’attività amministrativa, ma è solo con la legge dell’11 febbraio 2005, n. 15, che il legislatore inserisce la trasparenza tra i principi generali dell’azione amministrativa, attribuendo a tale termine il significato di conoscibilità esterna dell’azione amministrativa, assegnando ad esso valore di principio, cui ricondurre gli strumenti pratici per l’esercizio del controllo e per l’accesso da parte dei privati agli atti e ai documenti del procedimento amministrativo. Il principio della trasparenza muove il legislatore ad orientare in senso maggiormente democratico l’azione amministrativa, svelandone i meccanismi e rendendone partecipi i cittadini, i quali possono così controllare che il procedimento amministrativo si svolga nel rispetto dei loro interessi ed in ossequio al principio di imparzialità.

Il comma 2 del novellato art. 22 della L. 241/1990 recita: “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalita’  di  pubblico  interesse,  costituisce  principio  generale dell’attivita’ amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialita’ e la trasparenza”[1]. Si evidenzia come nel 2009, il legislatore quando parla nell’art. 22. c. 2 dell’accesso agli atti come “pubblico interesse”, inizia ad orientarsi verso una prospettiva più ampia,  verso una possibile estensione del diritto di accesso, che la L. 241/1990, tuttavia, attribuisce solo a chi ha un interesse legittimo a conoscere la modalità di formazione di un provvedimento o il suo esito finale. Bisogna attendere circa quattro anni, affinchè nel 2013 il legislatore contempli un diritto di accesso diffuso, l’accesso civico, in grado potenzialmente di offrire, di riflesso, un controllo diffuso, come disciplinato dall’art. 5 del D. Lgs. n. 33/2013.

L’accesso agli atti diffuso nasce inizialmente come mezzo di controllo e valutazione dell’operato dei dipendenti pubblici e sulla scorta del D. Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150[2], successivamente il D. Lgs. 33/2013 estende il significato della trasparenza, come accessibilita’  totale ad ogni attività esercitata dalla p.a., nonché alla sua organizzazione.

L’accessibilità totale è una nozione diversa e più ampia rispetto a quella contenuta negli articoli 22 e ss. della legge n. 241 del 1990. Essa, a differenza del diritto di accesso, non è qualificata dalla titolarità di un interesse, né presuppone dei requisiti particolari, ma, in quanto espressione della libertà di informazione, implica il diritto per la collettività, tutta, di accedere alle informazioni pubbliche relative ad ogni aspetto dell’organizzazione e dell’attività della p.a., in modo che si possa realizzare quel controllo esterno e generalizzato di legittimità dell’azione amministrativa, che l’art. 24, comma 3 della legge n. 241 del 1990, vieta in materia di accesso. Con il D. Lgs. n. 33/2013 si realizza dunque un diritto ad accedere a tutti quei documenti amministrativi od informazioni, la cui pubblicazione da parte della p.a. è obbligatoria per legge. In conclusione, la rivoluzione consiste nel fatto che:

– la p.a. è tenuta a pubblicare tutti gli atti dell’azione amministrativa, le informazioni sulla sua organizzazione, le informazioni sugli amministratori ed informazioni curriculari sugli incarichi pubblici;

–  per conoscere l’azione della p.a. e le connesse informazioni, il cittadino non deve avere un interesse legittimo soggettivo;

–   la richiesta di accesso civico non deve essere motivata;

– la p.a. qualora non avesse ottemperato agli obblighi di pubblicazione, vi è costretta a farlo a seguito della richiesta del cittadino. Infatti, “l’amministrazione, entro trenta giorni,  procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell’informazione o del dato richiesto e lo trasmette  contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo   l’avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento  ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l’informazione o il dato richiesti risultano gia’ pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l’amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale” (D. Lgs. n. 33/2013, art. 5).

Con gli obblighi di pubblicazione previsti dal D. Lgs. 33/2013 e con il diritto dell’accesso civico agli atti, esercitabile da chiunque e senza limitazioni, si concretizza il principio della trasparenza, ma non in quanto fine a se stessa, quanto invece strumento di una finalità suprema, che è la prevenzione dei fenomeni di corruttela nella p.a.: non a caso il codice sulla trasparenza nasce su impulso della legge anticorruzione, la L. 190 del 2012.

[1] Comma sostituito dall’art. 10, comma 1, legge n. 69 del 2009.

[2] Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni.