Sentenza del TAR Campania n. 26817/2010 in materia di legittimazione alla richiesta del titolo edilizio

Sentenza del TAR Campania n. 26817/2010 in materia di legittimazione alla richiesta del titolo edilizio

sentenza

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Sentenza del TAR Campania n. 26817/2010 in materia di legittimazione alla richiesta del titolo edilizio

 

N. 04624/2009 REG.RIC.

N. 26817/2010 REG.SEN.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4624 del 2009, proposto da: 
** **, rappresentata e difesa dall’avv. Geremia Biancardi, con domicilio eletto in Napoli, alla via S.Lucia, 107 (c/o studio Actis); 

contro

Comune di **, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Biamonte, con domicilio eletto in Napoli, alla via Duomo, 348; 

nei confronti di

**, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Oriana Di Palma, con domicilio eletto in Napoli, alla piazza Trieste e Trento, 48; 

per l’annullamento

dell’atto prot. n.5287 del 23 giugno 2009, recante richiesta di chiarimenti in relazione all’istanza di permesso di costruire prot. n.2671 del 14.3.2008;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di ** e dei contro interessati individuati in epigrafe;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2010 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con atto notificato in data 7 agosto 2009 e depositato il 7 settembre 2009, la sig.ra ** ** ha premesso che i figli ** ** hanno presentato, in data 14 marzo 2008, istanza di permesso di costruire per la realizzazione di un sottotetto termico sui due appartamenti di proprietà siti alla via Seminario del Comune di **, riportati in catasto al foglio **. L’instante ha rappresentato che gli stessi hanno già proposto ricorso al T.A.R. (R.G. n.4812/2008) avverso un precedente atto soprassessorio emesso dal suddetto ente (il 14 maggio 2008) sulla citata istanza edificatoria, atto annullato da questa Seconda Sezione con sentenza di accoglimento n.19795/2008. Ella ha poi esposto di essere divenuta proprietaria dell’unità abitativa sopra individuata con il sub.10 a seguito di donazione del figlio ** (con atto del 24 febbraio 2009).

Tanto premesso, con il ricorso in trattazione ha impugnato l’atto prot. n.5287 del 23 giugno 2009, recante richiesta di ulteriori chiarimenti in relazione alla dimostrazione della titolarità esclusiva del lastrico solare oggetto dell’intervento di cui alla citata istanza.

Ritenendo l’atto lesivo della propria sfera giuridica, in quanto determinerebbe un illegittimo arresto del procedimento amministrativo, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi a sostegno della domanda giudiziale di annullamento: violazione e falsa applicazione dell’art.1127 c.c. e dell’art.11 D.P.R. n.380/2001 – eccesso di potere per erronea presupposizione – illogicità – contraddittorietà.

L’instante assume di aver diritto di sopraelevare, ai sensi dell’art.1127 c.c., quale proprietaria esclusiva del lastrico solare, che emergerebbe dai titoli già esibiti all’amministrazione (oltre al summenzionato atto di donazione, l’atto di acquisto del proprio dante causa stipulato in data 23 gennaio 2001, per notaio **), per cui non troverebbe giustificazione la richiesta istruttoria avanzata dal capo del settore tecnico – servizio urbanistica del Comune di ** sulla base dell’esposto presentato da alcuni condomini (in data 23 giugno 2009). Né proverebbe il contrario l’art.2 del regolamento condominiale, in quanto elaborato e depositato in data successiva (il 2 ottobre 2001) a quella di acquisto della proprietà. L’integrazione documentale non sarebbe inoltre consentita dall’art.11 del D.P.R. n.380/2001, essendo pacifico che il permesso di costruire non comporta limitazione ai diritti dei terzi, che possono far valere le loro ragioni in sede giurisdizionale, per cui sarebbe precluso all’amministrazione procedente di compiere complessi accertamenti in ordine alle pretese dei terzi.

Si è costituito in resistenza il Comune di **, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del gravame in relazione alla natura endoprocedimentale dell’atto in discussione.

Nel merito, l’ente ha chiesto la reiezione della domanda per l’infondatezza delle censure, che risulterebbe dimostrata, oltre che dalla complessiva documentazione depositata, anche dalla modifica progettuale apportata dall’altro instante (in data 23 luglio 2009), ossia il sig. **, proprietario dell’unità immobiliare individuata con il ***, al quale è stato pertanto rilasciato il permesso edilizio (n.6970 del 3 agosto 2009) limitatamente alla copertura della pozione di lastrico solare di sua esclusiva proprietà.

Si sono costituiti in resistenza anche i soggetti controinteressati individuati in epigrafe, i quali hanno esibito documenti (tra i quali perizia tecnica a firma dell’ing. **) ed hanno anch’essi eccepito l’inammissibilità del ricorso concludendo comunque con domanda di rigetto anche nel merito.

Nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2009, con ordinanza n.2292/2009, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

Le parti hanno successivamente depositato memorie difensive insistendo nelle rispettive richieste.

Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2010, sentite le parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene di poter prescindere dalle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti in quanto il ricorso è infondato nel merito.

2. La ricorrente sostiene l’irrilevanza ai fini edilizi della contestazione fatta nel corso del procedimento amministrativo da alcuni condomini – che si sono poi costituiti in giudizio come controinteressati – in ordine al regime privatistico del lastrico solare oggetto del progettato intervento di sopraelevazione, poiché la controversia civilistica in merito alla proprietà esclusiva o (parzialmente) condominiale dello stesso non potrebbe costituire valido presupposto per l’esercizio del potere istruttorio azionato dal Comune di ** con l’atto in discussione. Aggiunge che, ai sensi dall’art.11, comma 3, del D.P.R. n.380/2001, il permesso di costruire non comporta limitazione ai diritti dei terzi, i quali possono far valere le loro ragioni in sede giurisdizionale..

L’instante assume comunque di aver diritto di sopraelevare, ai sensi dell’art.1127 c.c., quale proprietaria esclusiva del lastrico solare (come emergerebbe dai titoli già esibiti all’amministrazione: atto di donazione del 24 febbraio 2009 e atto di assegnazione dell’immobile al proprio dante causa datato 23 gennaio 2001), mentre non proverebbe il contrario l’art.2 del regolamento condominiale, in quanto elaborato e depositato in data successiva (il 2 ottobre 2001) a quella dell’assegnazione in proprietà da parte della cooperativa edilizia “Prima Casa”.

3. Va anzitutto osservato che il primo comma dell’evocato art.11 del T.U. sull’edilizia (e già prima l’ art. 4 della legge n. 10 del 1977) dispone – ed analoga previsione è contenuta nel primo comma dell’art.23 per gli interventi soggetti a d.i.a. – che “Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”.

Tanto premesso, il Collegio ritiene che, sulla base della normativa richiamata, l’Amministrazione comunale, cui è rimessa sul piano istruttorio la delibazione di conformità urbanistica di ogni progetto edilizio, deve verificare, tra l’altro, che esista un idoneo titolo per eseguire le opere, che assurge a presupposto di legittimità sia degli interventi che implicano il rilascio del permesso di costruire sia di quelli soggetti al regime semplificato della d.i.a. (cfr. T.A.R. Campania, Sezione II, 22 settembre 2006, n.8243).

Vero è che la giurisprudenza amministrativa esclude l’esistenza di un obbligo del Comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile e, soprattutto in passato, era prevalentemente orientata nel senso che il parametro valutativo dell’attività amministrativa in materia edilizia fosse solo quello dell’accertamento della conformità dell’opera alla disciplina pubblicistica che ne regola la realizzazione, salvi i diritti dei terzi, senza che la mancata considerazione di tali diritti potesse in qualche modo incidere sulla legittimità dell’atto. Tuttavia, più recentemente (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sezione V, 15 marzo 2001, n. 1507 e 21 ottobre 2003, n.6529; T.A.R. Campania, Sezione II, 29 marzo 2007 n.2902), ha avuto occasione di precisare che la necessaria distinzione tra gli aspetti civilistici e quelli pubblicistici dell’attività edificatoria non impedisce di rilevare la presenza di significativi punti di contatto tra i due diversi profili. In proposito ha, pertanto, chiarito che non è seriamente contestabile che nel procedimento di rilascio dei titoli edilizi l’amministrazione abbia il potere ed il dovere di verificare l’esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, interessato dal progetto di trasformazione urbanistica, trattandosi di un’attività istruttoria che non è diretta, in via principale, a risolvere i conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario degli immobili interessati, ma che risulta finalizzata, più semplicemente, ad accertare il requisito della legittimazione del richiedente. Ha, pertanto, concluso nel senso che, in caso di opere che vadano ad incidere sul diritto di altri comproprietari, è legittimo esigere il consenso degli stessi (che può essere manifestato anche per fatti concludenti) e che, a maggior ragione, qualora vi sia un conclamato dissidio fra i comproprietari in ordine all’intervento progettato, la scelta dell’amministrazione di assentire comunque le opere (in base al mero riscontro della conformità agli strumenti urbanistici) evidenzia un grave difetto istruttorio e motivazionale, perché non dà conto dell’effettiva corrispondenza tra l’istanza edificatoria e la titolarità del prescritto diritto di godimento.

4. Ciò precisato, il Collegio ritiene che dei suesposti principi possa farsi applicazione anche nella vicenda in esame, non essendo consentito all’Amministrazione di omettere ogni verifica circa la legittimazione ad effettuare l’intervento, soprattutto quando vi sia stata in sede procedimentale un’espressa opposizione da parte di terzi. Nel caso di specie, gli odierni controinteressati, nella qualità di condomini, a seguito della comunicazione di avvio del procedimento loro inviata dal Comune (in adesione, peraltro, a quanto indicato da questa Sezione nella sentenza n.19795/2008 su precedente contenzioso relativo alla medesima domanda edificatoria), hanno inoltrato (in data 23 giugno 2009) una perizia tecnica (a firma dell’ing. A. **), ove si rappresenta che, alla stregua del regolamento condominiale e dell’allegato elaborato planimetrico catastale, il sottotetto progettato incide anche sulla parte comune del sottotetto (precisamente sull’area posta lateralmente al vano scala, sita al livello dei lastrici solari, designata come sub.1), con conseguente necessità dell’assenso condominiale.

5. Sulla questione di diritto sottesa alla controversia, il Collegio osserva incidentalmente che il regolamento di condominio predisposto dalla società cooperativa “Prima Casa” assume valore dirimente, a nulla rilevando la circostanza che lo stesso è stato redatto solo successivamente, atteso che è esso è stato espressamente richiamato nell’art.6 dell’atto di assegnazione in proprietà dell’unità immobiliare de quoal sig. ** ** (dante causa della ricorrente), che ivi “dichiarafin da ora di accettarlo in ogni sua parte per sé e suoi aventi causa per qualsiasi titolo”. All’art.2 del suddetto regolamento, si individuano, tra le parti comuni, tra l’altro, “il torrino di copertura della scala e la porzione di lastrico solare della larghezza costante di mt.1,50, riportata come area comune, sulla planimetria catastale identificata dal F.5 part.372 sub.10 int.7. A tale area, e quindi successivamente alla citata copertura, si accede attraverso la porta posta a sud del torrino in parola. Il collegamento tra la citata area comune e la copertura del torrino scala sarà assicurato da una scala in ferro fissa o mobile da installare sulla predetta zona di lastrico solare. Tale area dovrà essere recintata, con muretto basso e ringhiera o rete metallica, e quindi distaccare dal terrazzo di esclusiva proprietà del sig. **, a cui si accederà proprio attraverso detta area a mezzo di opportuno cancello da installare”.

Invero, ai sensi dell’art.1117 c.c., il lastrico solare è oggetto di proprietà comune “se il contrario non risulta dal titolo”. Come chiarito dalla costante giurisprudenza (cfr., per tutte, Cassazione civile, Sezione II, 16 luglio 2004 n.13279; 16 febbraio 2005 n.3102; 29 marzo 2007 n.7709), per titolo devono intendersi non soltanto gli atti di acquisto delle varie unità immobiliari incluse nel fabbricato ma anche il regolamento di condominio accettato dai singoli condomini. E’ altrettanto pacifico in giurisprudenza che il regolamento di condominio, di cui all’art.1138 c.c., predisposto dall’originario unico proprietario dell’intero edificio ed accettato dagli iniziali acquirenti o assegnatari dei singoli appartamenti, se trascritto nei registri immobiliari o oggetto di esplicito richiamo nei singoli atti di acquisto, vincola tutti i successivi acquirenti per le clausole che disciplinano l’uso o il godimento dei servizi o delle parti comuni.

6. In conclusione, alla luce delle disposizioni normative sopra evocate e della documentazione versata in atti, il Collegio ritiene che legittimamente il dirigente comunale non ha rilasciato il richiesto permesso di costruire, atteso che la mancanza del titolo a disporre in via esclusiva del suolo interessato dai lavori, per la natura condominiale di parte del lastrico solare ed in mancanza di delibera assembleare (cfr. Cassazione civile, Sezione II, 29 agosto 1992, n.6529), costituisce ragione da sola preclusiva alla realizzazione dell’intervento.

7. In definitiva, il ricorso va respinto siccome infondato.

Le spese di giudizio possono essere compensate nel rapporto coi controinteressati, mentre seguono per il resto la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente a rimborsare al Comune di ** le spese del presente giudizio, liquidate in € 1.000,00 (mille), compensandole per il resto.

Il contributo unificato resta definitivamente a carico della parte ricorrente soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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